دسته: حقوق

پایان نامه وظایف و اختیارات دادستان در حفظ و حمایت از اموال عمومی 

 

 

عنوان : وظایف و اختیارات دادستان در حفظ و حمایت از اموال عمومی 

 

چکیده

همانگونه که می دانیم دادستان به عنوان مدعی العموم و نماینده مردم، یکی از اصلی ترین ارکان قضایی می باشد. وی علاوه بر وظایف متعددی که در زمینه رسیدگی به شکایات مردم، احقاق حق، امور محجورین و برقراری نظم و امنیت در جامعه دارد، وظیفه حفاظت و حمایت از اموال عمومی را نیز بر عهده دارد. این تحقیق نیز در سه فصل با عنوان کلیات، وظایف داستان در پیشگیری از وقوع جرم علیه اموال عمومی، وظایف دادستان در تعقیب و مجازات مجرمین علیه اموال عمومی به بررسی وظایف دادستان در زمینه حفاظت از اموال عمومی می پردازد.

در فصل اول(کلیات) ضمن بیان سؤالات، فرضیه ها، اهمیت، ضرورت تحقیق و اهداف آن به بررسی اجمالی تعاریف و مفهوم دادستان، اموال عمومی و پیشینه حمایت دادستان از اموال عمومی پرداخته می شود و با مطالعه این فصل مشخص می شود که دادستان چه کسی می باشد و اموال عمومی، کدام دسته از اموال بوده و حمایت دادستان از چه اموالی موضوع تحقیق است؟

در فصل دوم (وظایف دادستان در پیشگیری از وقوع جرم علیه اموال عمومی) وظایف دادستان در زمینه پیشگیری از این جرایم در سه مبحث با موضوعات عضویت دادستان ها در مراجع و ارگان های خاص، وظایف نظارتی و آموزشی دادستان در زمینه پیشگیری از وقوع این جرایم مطرح شده و همچنین به وظایف دادستان های مراجع شبه قضایی خصوصاً دیوان محاسبات پرداخته می شود.
در فصل سوم نیز به بررسی وظایف دادستان در تعقیب و مجازات جرائم علیه این دسته از اموال می پردازیم. مهمترین عناوین مجرمانه ای که اختصاص به این جرایم دارد را بررسی و نحوه  مجازات آنها بیان می شود. در بخش دیگری مصادیق اموال عمومی و طریقه حمایت دادستان از آنها را بررسی کرده و در نهایت وظایف دادستان در خصوص تعقیب و مجازات این جرایم از قبیل صدور کیفر خواست، دفاع از آن و اجرای حکم، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

کلمات کلیدی: دادستان، اموال عمومی، پیشگیری، تعقیب و مجازات .

 

فهرست

عنوان                           صفحه

 

 

مقدمه

اموال عمومی متعلق به عموم مردم جامعه و حتی نسلهای بعدی می باشد. بدیهی است که اموال عمومی از مهمترین ثروتهای ملی بوده و حفاظت و پاسداری از این اموال، وظیفه ای همگانی می باشد. متأسفانه در حال حاضر بیش از هر زمان دیگری شاهد تخریب و تصرف عدوانی و تضییع اموال عمومی هستیم. نابودی جنگلها و مراتع وگسترش بیابانها، تحلیل منابع و معادن و ذخایر زیرزمینی، موجب تهدید حیات و زندگی انسان شده است. هر چند اقدامات قضایی چندی برای اعاده حقوق بیت المال و جلوگیری از حیف و میل و تضییع اموال عمومی صورت گرفته است ولی اقدامات به عمل آمده به هیچ وجه کافی نبوده و حمایت از اموال عمومی نیازمند همکاری و اهتمام همگانی خواهد بود.

بنابراین تمامی شهروندان بر حسب وظیفه شرعی و اخلاقی خود می بایست راه پاسداری از این اموال را در پیش گرفته و همانگونه که نسبت به اموال خصوصی متعلق به خود و دیگران حرمت قائل شده و به دیگران اجازه تعدی به اموال خود را نمی دهیم و از طرفی خود نیز نسبت به اموال دیگران حرمت قائل شده و خود را محق در تصرف اموال دیگران نمی دانیم، نسبت به اموال عمومی که متعلق به همگان می باشد چنین برداشتی نموده و حفظ و حمایت از این اموال را وظیفه خود دانسته و مانع تجاوز دیگران به این اموال شویم.

البته قوه قضائیه نیز با جرم انگاری رفتارهایی که منجر به تضییع اموال عمومی گردیده نیز وظیفه حمایت و حراست از این اموال را بر عهده دارد. هر چند سیاست قضایی در درجه اول پیشگیری از تخریب و تصرف اموال عمومی می باشد که از طریق فرهنگ سازی و آموزش و سایر اقدامات پیشگیرانه سعی در پیشگیری از وقوع این جرایم را دارند. هرچند جرم انگاری و تعقیب و مجازات مجرمین علیه این اموال نیز به نوعی اقدامات پیشگیرانه محسوب گردیده و امکان تکرار جرم را کاهش می‌دهد. بدیهی است دادستان نیز به عنوان یکی از مهمترین ارکان قوه قضائیه وظایف مهم و خطیری در راستای حمایت از اموال عمومی بر عهده دارد. مسلماً همانگونه که کشف و تعقیب و مجازات مجرمین از اصلی ترین وظایف دادستان می‌باشد، کشف، تعقیب و مجازات مجرمین و متجاوزین علیه اموال عمومی قسمتی از وظایف دادستان در زمینه حمایت از اموال عمومی می‌باشد.

 

 

 

 

فصل اول: کلیات  و مبانی تحقیق

 

مبحث اول: بیان مساله، سوالات فرضیه ها اهمیت و ضرورت و بیشینه تحقیق

گفتار اول: بیان مسئله

بالاترین مقام دادسرا، دادستان است که بسیاری از وظایف و عملکردهای دادسرا، زیر نظر وی انجام می گیرد. دادستان دارای دو نوع وظیفه و تکلیف متمایز است: وظایف قضایی و وظایف اداری. درخواست تکمیل تحقیقات از بازپرسی، صدور کیفرخواست، اظهار نظر نسبت به قرارهای نهایی بازپرس،(منع تعقیب، موقوفی تعقیب و مجرمیت) انجام تحقیقات مقدماتی، (غیر از جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان می باشد) حضور در دادگاه جزایی و اجرای احکام جزایی از وظایف قضایی دادستان می باشد.

وظایف اداری دادستان نیزعبارت است از حفظ حقوق صغار، مجانین، غایبین مفقودالاثر، اموال مجهول المالک، حفظ ترکه متوفای بلاوارث و دهها وظایف دیگر که به موجب قانون امور حسبی عهده دار می باشد. به علاوه دادستان وظایفی در ارتباط با سایر سازمانها و ادارات و مراجع شبه قضایی و کمیسیون ها دارد. از میان وظایف و اختیارات وسیع دادستان، آن قسمت از وظایف که مربوط به حفظ و حمایت از اموال عمومی می باشد، موضوع تحقیق حاضر است. در این تحقیق مختصراً به تعریف دادستان و وظایف وی، مال، اموال خصوصی، اموال عمومی و وجه تمایز اموال عمومی از اموال خصوصی پرداخته تا مفهوم اموال عمومی به معنی دقیق کلمه مشخص گردد، آنگاه اجمالاً در خصوص آن قسمت از وظایف دادستان که به اموال عمومی و حفظ و حمایت از آن مربوط می‌گردد، به تفضیل پرداخته خواهد شد. در واقع موضوع اصلی این تحقیق، دادستان و اموال عمومی است. در این زمینه منابع متعددی وجود دارد. مراجعه و مطالعه کتب و مقالاتی در خصوص دادستان، اموال ومالکیت، قوانین خصوصاً قانون اساسی و قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی، مصادیق اموال عمومی از قبیل نفت وگاز، اراضی و منابع طبیعی و… نیز مراجعه به دادسرا و یا برخی از ادارات دولتی از قبیل اداره منابع طبیعی و یا جهادکشاورزی، میراث فرهنگی و بررسی و مطالعه قوانین خاص در این زمینه می‌تواند در انجام این تحقیق نقش بسزایی داشته باشد.

               

گفتار دوم: سوالات تحقیق

قبل از پرداختن به موضوع تحقیق، سؤالاتی در ذهن مطالعه کننده مطرح می‌شود که به نظر می‌رسد مهمترین این سؤالات به شرح ذیل باشند:

اصولاً اموال عمومی چیست و چه فرقی با سایر اموال دارد؟

دادستان کیست و چه وظایفی دارد؟

آیا دادستان دارای وظایف خاصی در حفظ و حمایت از اموال عمومی می‌باشد یا خیر؟

آیا دادستان غیر از وظایف کلی خود نسبت به تعقیب و مجازات مجرمین، دارای وظیفه دیگری در زمینه حمایت از اموال عمومی می‌باشد؟

 

گفتار سوم: فرضیه ها

به نظر می‌رسد پاسخ سؤالات فوق به قرار ذیل باشد:

اموال عمومی، اموالی هستند که مالکیت شخصی نداشته و برای استفاده عموم می‌باشد.

دادستان به عنوان یک رکن قضایی، وظیفه تعقیب و کشف جرایم و رسیدگی به آنان، صدور کیفرخواست و مجازات مجرمین را بر عهده دارد.

حفظ اموال عمومی از جمله وظایف دادستان می‌باشد.

دادستان عهده دار وظایف خاصی در راستای حمایت از اموال عمومی می‌باشد.

 

گفتار چهارم: اهمیت و ضرورت تحقیق

تحقیق حاضر دارای موضوعی جدیدی است و در تحقیقاتی که تاکنون انجام شده، وظایف دادستان به طور کلی بررسی گردیده است و هیچکدام قسمتی از وظایف دادستان را به صورت جزئی و دقیق بررسی ننموده است. اهمیت این تحقیق، در این است که قسمتی از وظایف دادستان جداگانه بررسی می شود و مسئولیت دادستان را در شاخه‌ای که کمتر بدان توجه شده است را یادآوری می کند. با مطالعه تحقیق حاضر علاوه بر آشنایی با وظایف دادستان در زمینه حمایت از اموال عمومی، جایگاه و اهمیت این دسته از اموال از نظر مقنن نیز روشن می‌شود.

 

گفتار پنجم: مرور  ادبیات تحقیق و سوابق مربوطه

علاوه بر کتب قانونی از قبیل قانون مجازات اسلامی، قانون مدنی و برخی قوانین خاص که به تعریف و بیان مصادیق و نیز بیان مجازات جرایم علیه اموال عمومی می پردازد، معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضاییه، وظایف قانونی دادسرا و دادستان را در کتاب دادسرا و دادستان وظایف قانونی و آیین رسیدگی بیان نموده است که این وظایف شامل وظایف دادستان در کلیه امور اعم از اموال خصوصی و عمومی و سایر موارد می باشد. محمدصالح نقره کار نیز در کتاب نقش دادستان در صیانت از حقوق عامه، به بررسی پاره ای از وظایف دادستان در خصوص حقوق عامه پرداخته که البته حفظ اموال عمومی نیز جزئی ازحقوق عامه است.

کتاب اموال و مالکیت تألیف دکتر ناصر کاتوزیان نیز مختصراً مال را تعریف و به تمایز اموال عمومی و خصوصی پرداخته است. در کتب موضوع جرایم علیه اموال و مالکیت نیز مطالبی در زمینه اموال، مالکیت و تعریف آنها به چشم می‌خورد. در کتاب تملک اموال عمومی و مباحات نوشته دکتر کنعانی نیز در زمینه اموال، مالکیت، مالکیت عمومی، خصوصی و دولتی بحث گردیده است.

 

گفتار ششم: اهداف تحقیق

هدف از انجام این تحقیق، دستیابی به این موضوع است که آیا از میان وظایف متعددی که دادستان عهده دار می‌باشد، وظایف و اختیاراتی در خصوص حمایت ازاموال عمومی نیز دارد یا خیر؟ آیا این وظایف تنها به همان وظیفه کلی وی مانند اعلام جرم، درخواست صدور کیفرخواست و… محدود می شود و یا وظایف خاص دیگری نیز دارد؟ در صورتیکه وظایف خاص دیگری دارد، آیا این وظایف تأثیری در حفظ و حمایت از اموال عمومی خواهد داشت یا خیر؟ چگونه؟

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  96

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه استفاده از علم قاضی به عنوان ادله اثبات دعوی در نظام حقوق ایران

عنوان : استفاده از علم قاضی به عنوان ادله اثبات دعوی در نظام حقوق ایران

×

                                      فهرست مطالب   

 

چکیده پایان نامه ……………………………………………………………………………………

مقدمه………………………………………………………………………………………………..

1فصل اول کلیات

1-1: قضا وقضاوت در اسلام ……………………………………………………………

1-1-1: اصل در مشروعیت قضاوت…………………………………………………………..

1-1-2: دلیل مشروعیت قضا از سنت ……………………………………………………….

1-1-3: قضا چگونه واجبی است …………………………………………………………….

اقسام قاضیان ……………………………………………………………………………………..

الف) قاضی منصوب……………………………………………………………………………..

ب) قاضی تحکیم…………………………………………………………………………………

ج) قاضی جور……………………………………………………………………………………

1-2: تبین مفهوم دو واژه حجیت و علم ……………………………………………………

1-2-1: کلیاتی در معانی دو واژه حجیت و علم ……………………………………………

1-2-1-1: معنای لغوی …………………………………………………………………………

1-2-1-2: مراد از علم ………………………………………………………………………..

1-2-1-3: مقایسه علم و ﻈن در نظام حجیت …………………………………………………

3-1: شناسایی علم قاضی ……………………………………………………………….

1-3-1: اهمیت موضوع و جایگاه علم قاضی ………………………………………………

الف) علم قاضی چیست؟ …………………………………………………………………….

ب) این علم کدام نوع از علم است؟ ……………………………………………………………

ج) این علم عادی متعارف چیست؟ ……………………………………………………………..

د) علم قاضی مورد نزاع فقها و عام البلوی است ……………………………………………….

ه) پیشینه علم قاضی در حقوق مدنی ایران ……………………………………………………..

1-3-2: تیقیح مناط علم قاضی در مقام حجیت ویا عدم حجیت قاضی ………………………

1-3-3: مشکله ای تحت عنوان مبنای حق خصم ………………………………………….

نتیجه  ………………………………………………………………………………….

2- فصل دوم : بررسی قلمرو حجیت علم قاضی در فقه     ………………………….

الف) بررسی حجیت علم قاضی در فقه امامیه    …………………………………….

2-1 دلایل طرفداران نظریه حجیت علم قاضی ………………………………………………

2-1-1  قرآن …………………………………………………………………………………

2-1-1-1 آیات عدل و قسط …………………………………………………………………..

2-1-1-2 آیه السارق والسارقه ……………………………………………………………….

2-1-1-3  آیاتی که بر وجوب امر به معروف و نهی از منکر دلالت می کند ………………..

2-1-2روایات ……………………………………………………………………………….

2-1-2-1روایت صحیحه سلیمان بن خالد از امام صادق(ع) ………………………………..

2-1-2-2روایت از حسین بن خالد از امام صادق(ع) ……………………………………….

2-1-3عقل ………………………………………………………………………………….

2-1-3- 1 لزوم عمل به علم قاضی ……………………………………………………………

2-1-3-2 علم قویتراز بینه است ………………………………………………………………

2-1-4اجماع …………………………………………………………………………………

   جمع بندی ادله حجیت علم قاضی …………………………………………………

2-2 ادله مخالفان حجیت علم قاضی ……………………………………………………….

 2-2-1اصل عدم ترتب آثار حکم بر آن است …………………………………………….

2-2-2روایاتی که راه های اثبات جرم را در بینه و یمن منحصر ساخته ……………….

2-2-3سیره معصومان ……………………………………………………………………

2-5-4 شرایط سخت برای اثبات حق الله …………………………………………………

2-5-5 آیات و روایات در مورد اثبات زنا ……………………………………………….

ب) بررسی حجیت علم قاضی در فقه شافعی

2-3 قضاوت و داوری ……………………………………………………………………

2-3-1 تعریف قضا  ……………………………………………………………………..

2-4 شرایط قاضی ………………………………………………………………………..

2-5 شرایط اعتبار علم قاضی …………………………………………………………….

2-6 دو دیدگاه مهم اهل سنت …………………………………………………………….

2-7 استنادات قائلین به جواز علم قاضی ……………………………………………….

2-7-1 ادله قائلین به جواز ……………………………………………………………

2-7-1-1 دلالت آیاتی از قرآن کریم …………………………………………………

2-7-1-2 اذن رسول خدا به هند …………………………………………………………

2-7-1-3 عمل به علم اولی تر است

2-7-1-4 نقل قولی از ابو بکر ………………………………………………………………..

2-7-1-5 عمل به علم با یک شرط ……………………………………………………….

2-8 ادله مخالفین (حنابله و مالکیه) ………………………………………………………..

2-8-1 روایتی از رسول اکرم …………………………………………………………….

2-8-2 روایتی دیگری از رسول اکرم « شاهداک او یمینه لیس لک الا ذالک» ……………

2-8-3 اجماع ………………………………………………………………………………

2-8-4 تمسک به قضاوتهای پیامبر اکرم (ص) …………………………………………

2-9 موضع اکثریت مذهب شافعی ……………………………………………………..

نتیجه ……………………………………………………………………………………

3-1 قاعده بیطرفی قاضی و منع او از تحصیل دلیل ……………………………………..

3-1-1 مهفوم و مبنای قاعده……………………………………………………………..

 3-1-2 تعدیل قاعده مورد سخن و سپس نسخ آن ………………………………………

3-2 ماده 1335 اصلاحی قانون مدنی …………………………………………….

3-2-1 ماده 260 قانون اصلاحی موادی از قانون آیین دادرسی کیفری ……………..

3-3 ضوابط و شرایط اعتبار علم قاضی …………………………………………….

3-3-1 لزو م متعارف بودن راه های حصول علم برای قاضی ………………………….

3-3-2 لزوم قید و ذکر مستندات علم دادرس در رأی ……………………………..

3-3-3 شرایط مطالبه صاحب حق در حقوق الناس ………………………………..

3-4 معیار بودن علم قاضی در ارزیابی سایر دلایل ……………………………….

3-4-1 اقرار ……………………………………………………………………..

3-4-2 اسناد …………………………………………………………………………….

3-4-3 گواهی ……………………………………………………………………

3-4-4 معاینه محل و تحقیق محل ……………………………………………….

3-4-5 رجوع به کارشناس ……………………………………………………..

3-4-6 امارات …………………………………………………………………

3-4-7 سوگند …………………………………………………………………

3-5 ضمانت اجرای رعایت شرایط اعتبار علم قاضی و اهمیت وجود ضوانت اجرا

3-5-1-1 نظارت در مرحله تجدید نظر ……………………………………….

3-5-1-2 نظارت در مرحله فرجام ……………………………………………

3-5-2 طرق فوق العاده ……………………………………………………….

3-5-2-1 درخواست اعاده دادرسی …………………………………………..

3-5-2-2 فرجام خواهی ذینفع از طریق دادستان کل کشور ………………….

3-5-2-3 اعمال بند ب ماده 326 …………………………………………..

نتیجه ……………………………………………………………………………..

4- فصل چهارم : بررسی حجیت علم قاضی از دیدگاه حقوق کیفری ایران …

4-1 علم قاضی در سیستم حقوق کیفری ایران ………………………………

4-2 جایگاه علم قاضی در قانون مجازات اسلامی 1370 ……………….

4-2-1 مطابعت از سیستم دلایل معنوی در قانون مجازات اسلامی ………..

4-2-2 موضوعیت علم قاضی در قانون مجازات اسلامی …………………

4-2-3 استقلال علم قاضی از سایر دلایل اثبات جرم در قانون مجازات اسلامی……….

4-2-4 علم در رأس دلایل اثبات جرم در قانون مجازات اسلامی ………………………

4-2-5 امکان حصول علم قاضی مستنبط از سایر دلایل دیگر در قانون مجازات اسلامی..

4-3 علم قاضی و علم حاکم شرع …………………………………………………………

4-3-1 نظریه مطلق علم حاکم شرع ………………………………………………………

4-3-2 نظریه مطلق علم کلیه قضات …………………………………………………….

4-4 قلمرو علم قاضی در جرائم …………………………………………………………

4-4-1 نظریه حجیت محدود علم قاضی ………………………………………………

4-4-2 نظریه حجیت نامحدود علم قاضی …………………………………………….

4-5 شرایط علم قاضی از دیدگاه قانون مجازات اسلامی ……………………………..

4-6 وظایف قضات در استناد به علم خویش ………………………………………….

4-6-1  نظریه آزادی در استناد به علم ……………………………………………….

4-6-2 نظریه اجبار و الزام قضات در استناد به علم ………………………………..

4-7 علم قاضی در قانون آیین دادرسی کیفری 1290 و اصلاحیه های بعدی ………..

نتیجه ……………………………………………………………………………………

 

چکیده

 

 علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات جرم محسوب می شود در واقع در رأس دلایل اثبات جرم می باشد, از نظر فقهی مشهور فقهای امامیه قاﺋل به حجیت مطلق علم قاضی می باشند که به هیچ گونه تفکیکی بین حقوق الله و حقوق الناس قاﺋل نیستند و برای اثبات آن به دلایلی از کتاب, سنت, اجماع و عقل استناد می کنند . البته طرفداران نظریه علم حجیت علم قاضی نیز به دلایل محکمی استناد می کنند که نظر آنها نیز قابل تأمل و بررسی است , گروهی از فقها نیز معتقد به حجیت علم قاضی فقط در حقوق الناس هستند و درمورد حقوق الله حجیت علم قاضی را قبول ندارند.

 در حقوق ایران , بر اساس قوانین مدرن,علم قاضی در دعاوی کیفری به عنوان دلیل مستقل اثبات دعوی حجت شناخته شده , به شرط آنکه از راه های عادی و متعارف بدست آمده باشد.

 ولی ,در دعاوی حقوقی قانونگذار علم قاضی را تنها در صورتی که بر مبنبی اسناد یا امارات استوار باشد, در اعداد دلایل اثبات دعوی قرار داده است ؛ و چون در سایر دلایل نیز ارزیابی نهایی با دادرس خواهد بود , در واقع علم قاضی دلیل غیر مستقیم اثبات دعوی به شمار می رود.

 در فقه شافعی نیز قول به جواز از نظر شافعی اظهر به نظر می رسد و البته بعضی از فقهای مذهب شافعی معتقد به حجیت مطلق علم قاضی هستند و بعضی دیگر به عدم حجیت علم قاضی نظر داده اند.بطور کلی نظراکثریت در فقه شافعی این است جایز است که قاضی بر اساس علم شخصی خود در حق الناس حکم صادر کند و در حدودی که مختص الهی است(حق الله) به دلیل سقوط حد به موجب عارض شدن شبه نمی تواند از علم خود استفاده کند.

 در این پایان نامه به  تفصیل درمورد مسایل بالا و رویه قضایی بحث و بررسی شده است.

 

 

مقدمه

بیان مو ضوع و انگیزه انتخاب:

الحمدالله الذی صغرت فی عظمته عباده العابدین و حصرت عن شکر نعمته السنه الحامدین وقصرت عن وصف کماله افکار العالمین و حسرت عن ادراک جلاله أبصار العالمین «ذلکم الله ربکم الا اله هو» (انعام آیه 102)  وصلی الله علی اکرم المرسلین و سید الاولین والاخرین محمد خاتم النبین و علی عترته الطاهرین و ذریته اللکرمین و لعنه الله عز و جل علی اعدائهم و ظالمیهم الی یوم یبعثون.

آنچه فراروی شما عزیزان است فی الوقع پژوهش و تحقیقی نا جیز است پیرامون موضوع «بررسی حجیت علم قاضی» در حقوق ایران و فقه امامیه و فقه شافعی.

اما آنچه این حقیر رابه یک همچو موضوعی متمایل ساخت به عبارتی نیرو و توان مضاعف بخشید بیانات حکیمانه«مقام معظم رهبری حضرت آیت الله خامنه ای حفظ الله تعالی در چند سال قبل بودکه در حقیقت نیروی محرکه اصلی برای حقیر در طی این طریق بود.

آنجا این عالم و مجتهد بزرگوار اشاره و ایمائی هوشیارانه و متقن داشتند به مسئله«محل تأمل و معرکه آراء بودن علم قاضی و توصیه به استفاده محتاطانه تر وحتی استناد کمتر قضات محترم به علم خود در اثبات دعاوی و فصل خصومات و مرافعات در محاکم عدلیه.»

لذا از همان زمان مترصد فرصتی بودم تا اینکه در این خصوص تحقیقی اندک شاید در حد اقناع جامعه علمی و تحقیقاتی که تا حدودی با مسائل و موضوعات فقهی و حقوقی هم ندا هستندو سرکار دارند به رشته تحریر در آوردم و موضوع را تا حدودی و در حد توان و بضاعت بیان نمودم

اهمیت علم حقوق :

دانش حقوق در میان سایر رشته های دانش، از اهمیت ویژه ای برخوردار است. زیرا: از یک سو، انسان مدنی بالطبع است و به عنوان موجودی اجتماعی ناگزیر از زندگی با همنوعان خویش است. او، به حکم طبیعت، دراجتماع کوچک پدرو مادر زاده می شود و در سایه مراقبتها و عواطف این گروه، نیازمندیهای مادی و معنوی خویش را تأمین می کند. پس از گذشت دوران کودکی نیز ناچار است که با دیگران به سر برد و با همکاری آنان خواسته ها و نیازهای خود را تأمین کند.از نظرمادی، انسان موجود ناتوانی است که به تنهایی توانایی مبارزه با طبیعت و دشواریهای زندگی را ندارد. همه باید به هم یاری کنند و هر یک گوشه ای ازاین بارگران را به دوش کشد، تا ازمجموع قوای ناچیزآنها نیرویی بزرگ به وجود آید و باچیره شدن بر طبیعت، محیط را آماده زیستن کند.

از جهت معنوی نیز انسان محتاج به محبت است و در همه حال خود را نیازمند الفت و معاشرت با سایرین می بیند. می خواهد دوست بدارد و دیگران نیز دوستش بدارند و همین نیاز یکی از عوامل مهمی است که او را به سوی اجتماع می کشاندازسوی دیگر، خواسته های آدمیان به حکم فطرت، با هم شباهت زیاد دارد: همه می خواهند در روابط خود با دیگران کمتر ضرر ببینند و هر چه بیشتر سود ببرند، همه طالب زندگی آسوده و قدرت بیشترهستند. پس،طبیعی است که نزاع و خصومت برای جلب منافع بیشترو تأمین زندگی بهتردر می گیرد.(کاتوزیان،ناصر،فلسفه حقوق،ج1،ش7،ص32)منشاء و سرچشمه این نزاع هم غریزه حبّ ذات و خود خواهی است، تا جایی که ستم را از عادات غریزی و طبیعی انسان و آورده اند که :« الظّلم من شیم النّفوس فمن یکن ذاعّفه فلعلّه لا یظلم ».نفس امّاره همه انسانها را به بدی فرمان می دهد و تنها آنان که با تزکیه و تهذیب اخلاق، مورد رحم و لطف خداوند قرار گیرند می توانند نفس سرکش را به بند کشند و مهار کنند.

بدیهی است که چون بقای اجتماع انسانها با آشوب و زورگویی امکان ندارد، ضروری است قواعدی بر روابط اشخاص در جامعه حکومت کند که این قواعد، علم حقوق را تشکیل می دهد و جوینده این دانش، در نخستین روزهای ورود به دانشکده، به عنوان یکی از معانی واژه «حقوق» می خواند:«مجموع مقرراتی است که بر اشخاص، از این که خمیر مایه و هدف اصلی حقوق برقراری قسط و عدالت است، تعریف کامل و جامع «حقوق» را چنین می آموزد(کاتوزیان ،ناصر ، مقدمه علم حقوقو مطالعه در نظام حقوقی ایران،ش1ص1)«مجموعه ای از قواعد الزام آور و کلی است که به منظورایجاد نظم و استقرار عدالت،بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می شود».( کاتوزیان،ناصر،فلسفه حقوق،ج1ش263ص666)روشن است که علم حقوق با این تعریف و هدف، تأمین کنندۀ نظم و آرامش و ثبات و امنیت در اجتماع انسانها است وبدین  ترتیب، بستر و زمینۀ لازم برای رشد و شکوفایی سایر رشته های دانش در جامعه فراهم می گردد.

اهمیت«علم قاضی» در ادله اثبات و سابقه طرح آن:

سرانجام، در میان آنچه به عنوان ادله اثبات دعوی در دانش حقوق مورد مطالعه و آموزش قرار می گیرد،«علم قاضی» جایگاه

مهمی دارد. زیرا: چنان که بعداً روشن خواهد شد، علم دادرس در رٲس بقیه دلایل و به مثابه معیار و میزان ارزیابی و سنجش تأثیرآنها می باشد؛ یعنی، سایرادله مانند اقرار و شهادت و اسناد و سوگند، تا جایی در اثبات دعوی موثر خواهند بود که با علم و قطع دادرس مخالف نباشند. و گرنه، کاربرد و قدرت اثباتی خود را در دعوای مطروحه از دست می دهند.(امامی، سید حسن،حقوق مدنی،ج6،ص246)

 

اگر چه این بحث یعنی علم قاضی، در کتابهای فقهی با سابقه ای بیش از هزار سال قبل، طرح گردیده و فقیهان متاخرو معاصر نیز، در تصنیفات و تألیفات خویش کم یا بیش، متعرض آن شده و به نظرهای گوناگون در این باره اشاره کرده اند (که به زودی به طرح و نقد و بررسی نظریه های ابراز شده خواهیم پرداخت)؛ و هر چند پیش از پیروزی انقلاب اسلامی هم، اگر نه در قوانین مدرن، ولی در کتابهای پاره ای از استادان حقوق که انس و الفتی با فقه اسلام داشته اند؛ و نیز در برخی از آرای صادر شده، به علم دادرس عنایت وجود داشته،اما چون از سال 1361 برای نخستین بار این مطلب به طور رسمی در بعضی قوانین موضوعه ایران وارد و مطرح گردیده است،و جز در برخی از نوشته های حقوق دانان به طور کامل مورد تحلیل نگرفته است، از این رو دارای جنبه هایی است که به نظر می رسد نیاز به بحث و بررسی دارد خصوص حجیت علم قاضی به چهار دسته عمده و اصلی تقسیم می شوند.

1-   نظر غالب با کسانی است که به طور مطلق قاﺋل به جواز شده اند و معتقدند که علم قاضی از جمله طرق اثبات دعوی است چه مربوط به حق الله باشد و چه حق الناس و اعم از اینکه در زمان تصدی امر قضا علم حاصل گردد و یا قبل از آن و فرق نمی کند که قاضی مجتهد مطلق باشد و یا مجتهد متجزی و یا غیر مجتهد (یعنی مأذون در امر قضاء) زیرا ادله اعتبار علم قاضی اطلاق دارد و هر دو را شامل می شود.

 عدم جواز عمل به علم قاضی بطور مطلق اینها می گویند طرق اثبات دعوی اقرار و بینه و سوگند است و لاغیر هم گروهی می گویند علم قاضی در حق الله حجت است ولی در حق الناس حجت نیست.

3-  گروهی دیگر بر خلاف تفصیل فوق می گویند علم قاضی در حق الناس حجت ولی در حق الله حجت نیست.

 پرسش ما اینجا در دلیلیت علم و یا عدم دلیلیت علم قاضی است در حجت قضایی داشتن جدای از ادله و نصوص شرعیه, اگر ما علم قاضی را« بما هو دلیل علی موضوعات» مورد اختلاف در نظر داشته باشیم مانند بینه و سوگند دیگر دلیلی نداریم که بگوییم مفهوم این سخن طریقی بودن علم قاضی برای حجت قضایی نیست و صرفاً آن را طریقیت برای جواز و قابل استناد به آن از سوی قاضی بدانیم.

در واقع باید گفت علم قاضی بما هو کاشف عن الواقع نمی تواند موضوع قضاوت باشد  بلکه موضوع قضاوت حقیقت مورد نزاع طرفین است و علم قاضی همانند سایر ادله طرق و راه هایی هستند به سوی اصل و واقعیت مورد نزاع رهنمون می شود.

پیش از انقلاب اسلامی در قوانین مصوب ذکری از مورد علم قاضی در زمره ادله اثبات دعوی نبود(به عبارتی بهتر از علم قاضی نه بعنوان دلیل و نه بعنوان حاصل و نتیجه دلایل خبری نبود)

اما بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی در مواردی چند از علم قاضی و علم متعارف و عادی قاضی ذکر شده است البته بدون اینکه ویژگیها و مختصات این علم را قانون معلوم و معین نماید.

 ما می خواهیم در این پایان نامه به این مساله اصلی(همان پرسش اصلی تحقیق) « آیا علم قاضی می توانددر نظام حقوق ایران که بر پایه احکام دین است در زمره ادله اثبات دعوی به شمار آید در این صورت محدوده اش تا چه حد است»پاسخ دهیم

وبا این  فرضیه ها1- منظور از علم قاضی علم متعارف است 2-اعتبار علم قاضی فقط مختص به حق الناس است3-اعتبار علم قاضی مختص به امام معصوم و ولی فقیه است 4-علمای پیرو مذهب شافعی در مورد حجیت علم قاضی نظر واحدی ندارند بحث و برسی کنیم

 

ابعاد کاربردی:

«مارسل بوازار» دانشمند و محقق معروف سویسی در کتاب «اسلام در جهان امروز» می نویسد:«در قرون وسطی هر موقع رکودی در قوانین مسیحیت روی می داد صاحبنظران از حقوق اسلامی استفاده می کرده اند و در قرن سیزدهم میلادی در چند دانشگاه اروپایی مبانی فقه اسلامی را مورد پژوهش قرار می دادند.

در سال 1932 میلادی کنگره ای بین المللی برای قانون تطبیقی در لاهه تشکیل گردید و «لامبیر»حقوق دان مشهور فرانسوی در این کنگره از فقه اسلامی تقدیر بعمل آورد و شرکت کنندگان در این کنگره در قطعنامه خود اعلام داشتند:

«شریعت اسلام یکی از مهمترین مصادر در قانون عمومی است واین شریعت دارای استقلال بوده و می تواند توسعه یابد.»

واژه هایی همجون عدل و داد ، قسط ، حکم ، و…. با خلقت انسان بوجود آمده.و تا روز قیامت این واژه ها همراه انسان خواهد بود چه بسا حق و حقوقی حتی بر میت نیز مترتب گردد. و این مهم گویای کاربردی بودن قوانین اسلامی از بدو خلقت تا ابد می باشد.

قوانین اسلامی با جهانی از تجربه و قدرت پاسخگویی به ملیت ها و نژادها و سرزمینها و قومیتهای مختلف بهترین و شایسته ترین بوده. و فی الواقع نمی توان این حقوق را محدود به رسیدگی به اصل نکاح و طلاق و … کرده و قدرت کاربردی آنرا نفی ورد نمود.

شیوه تحقیق و تنگناهای آن:

این تحقیق با مراجعه به کتابخانه های متعدد و جمع آوری اطلاعات به طریق فیش برداری از منابع مختلف صورت گرفته است ,شایان ذکراست که سعی گردیده ضمن بررسی موضوعات از منظر قرآن کریم ، موضوعات مختلف از دیدگاه فقهای امامیه و عامه نقد و بررسی گردد تا چنانچه در این زمینه کاستی ها یا نواقصی موجود باشد توسط اهل خبره مرتفع گردد انشاءالله. این تحقیق با توجه به بضاعت علمی و همچنین مشکلاتی که در این راه وجود داشته امید است مطالب اراﺋه شده مفید و قابل استفاده برای دانشجویان عزیز باشد.

حتی المقدور سعی و اهتماممان بر این بوده که تحقیقی هر چند جامع تر و قابل قبول تر حاصل آید و بدور از نواقص و کاستی ها باشد ولی اذعان داریم که در مواردی این چنین نیست و نیاز به تحقیق و تتبع بیشتر و نقدی عمیقتر است لذا هرگز مدعی سهو و نسیان احتمالی در مطاوی مباحث و جوف تحلیلها نیستم و حقا که «ان الانسان محل السهو و النسیان» و دیگر اینکه حداکثر سعی مان بر این بوده که امانت داری در ذکر مصادر و مأخذ مورد استفاده حفظ و رعایت گردد.

با این حال ان شاءالله فضلا و اساتید گران مایه و اندیشمندان دقیق النظر و محققین غور اندیش با وسعت نظر کریمانه خویش در موارد خطا به مثابه «العذر عند الکرام الناس مقبول» حقیر را مورد عفو و رحمت خویش قرار داده و با کمال فضیلت درونی خود مصحح و جابر نواقص و تحلیلهای نارسا و نیز غامض حقیر باشند زیرا آدمی دستخوش طوفان خطا و لغزش است و چه خوب نالیده اند بزرگان که «از کهتران گناه از مهتران بخشایش»

تقسیم مطالب:

مطالبی که در این پایان نامه پیش رو دارید عمدتاً مبتنی بر آن است که موضوع به صورت مبنایی و با نظم و ترتیب و به عبارت دیگراعتبار و عدم اعتبار علم قاضی مورد نقد و تحلیل قرار گیرد و در یک کلام آغاز و انجامی داشته باشد. لذا ما برای تسهیل امر قراگیری و یا تمهید و آماده سازی ذهن خواننده پژوهشگر و در نهایت یک قضاوت و داوری و یک نتیجه گیری کلی و نهایی سعی نموده ایم ابتدا :

الف: در بخش اول بعد از مقدمه ای کوتاه قضاء و قضاوت در اسلام را مورد نقد و تحلیل و تبین قرار دهیم و آن شامل دو فصل و فصل اول شامل یک مبحث و گفتار اول را تحت عنوان اصل در مشروعیت قضاوت و گفتار دوم دلیل مشروعیت قضاء از دید سنت و در آخر در گفتار سوم با این موضوع پرداخته ایم که قضاء چگونه واجبی است.

بخش دوم تحت عنوان تبیین مفهوم دو واژه« حجیت» و« علم» که اصل بحث و بستر اساسی می باشد پرداخته شده است .

بخش دوم شامل دو مبحث ، مبحث اول شامل سه گفتار به تبیین معنای لغوی و اصطلاحی« علم» پرداخته و همچنین مبحث دوم نیز تحت عنوان شناسایی علم قاضی شامل سه گفتار به بررسی اهمیت موضوع و جایگاه علم قاضی و تنقیح مناط آن در مقام حجیت ویا عدم حجیت آن پرداخته ایم .

ب:فصل دوم پایان نامه مربوط می شود به بررسی علم قاضی در فقه این قسمت نیز به دو قسمت  امامیه و شافعیه تقسیم می شود الف : برسی از دیدگاه امامیه و درقسمت دوم ب:بررسی از دیدگاه فقه شافعی مورد بحث و بررسی قرار گرفته. فصل اول آن مربوط می شود به ادله قاﺋلین به حجیت و اعتبار علم قاضی فصل دوم آن به نقد و بررسی ادله مخالفین به علم قاضی پرداخته شده است.

 ج: در فصل سوم علم قاضی از نظر حقوق موضوعه ی ایران مورد بررسی قرار گرفته است از جمله قاعده ی بی طرفی قاضی و منع او از تحصیل دلیل و معیار بودن نظر علم قاضی در ارزیابی با سایر دلایل مورد بررسی قرار گرفته است. 

 د: درفصل چهارم این پایان نامه علم قاضی در حقوق کیفری ایران مورد بررسی قرار گرفته است که در این فصل علم قاضی در قانون مجازات اسلامی و همچنین مقایسه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوی مورد بررسی قرار گرفته است.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  148

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

دانشگاه آزاد

واحد بوشهر

پایان نامه

 

جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد دررشته حقوق جزا و جرم شناسی

 

موضوع

 

مجازات بدنی در نظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشری

 

نمیسال تحصیلی92-1391

 
   

 

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                            صفحه

چکیده

مقدمه

بیان مسئله ……………………………………………………………………………………………………………2

اهمیت وضرورت انجام تحقیق ………………………………………………………………………………..4

مرور ادبیات و سوابق …………………………………………………………………………………………….5

جنبه جدید بودن ونوآوری درتحقیق …………………………………………………………………………5

اهداف مشخص تحقیق …………………………………………………………………………………………..5

سئوالات تحقیق …………………………………………………………………………………………………….7

فرضیه های تحقیق …………………………………………………………………………………………………7

تعریف واژه ها و اصطلاحات ………………………………………………………………………………….7

تعریف مجازات …………………………………………………………………………………………………….7

روش شناسی تحقیق ………………………………………………………………………………………………8

متغیرهای مورد بررسی…………………………………………………………………………………………….9

گرد آوری داده ها ……………………………………………………………………………………………….10

روش ها وابزار تجریه وتحلیل داده ها …………………………………………………………………….10

 

فصل اول: ممنوعیت شکنجه در نظام حقوق کیفری ایران

بررسی مبانی مجازات ومفهوم شکنجه در اسلام ………………………………………………………..21

مجازات در اسلام ………………………………………………………………………………………………..23

مبانی مجازاتهای اسلامی …………………………………………………………………………………..24

نظریه اصلاح ………………………………………………………………………………………………………24

نظریه ارعاب و تلافی …………………………………………………………………………………………..25

نظریه ارضای مجنی علیه ………………………………………………………………………………………26

پوشش اثرگناه وبازدارندگی از آن ………………………………………………………………………….28

فساد زدایی………………………………………………………………………………………………………….29

سزادهی ………………………………………………………………………………………………………..30

مسئولیت پذیری…………………………………………………………………………………………………..30

شکنجه در اسلام …………………………………………………………………………………………………31

مبانی فقهی شکنجه……………………………………………………………………………………………….31

دلایل ممنوعیت شکنجه…………………………………………………………………………………………33

ممنوعیت شکنجه در قوانین جمهوری اسلامی ایران……………………………………………………36

 

فصل دوم  : اجرای احکام کیفری در نظام دادرسی ایران در پرتو ملاحظات حقوق بشری با تاکید براسناد بین المللی

جلوه های اجرای احکام کیفری در اسناد جهانی حقوق بشری ونظام ملی ……………………..46

اجرای احکام کیفری در پرتو اسنادد فراملی حقوق بشری……………………………………………46

اعلامیه جهانی حقوق بشر………………………………………………………………………………………46

میثاق بین المللی حقوق سیاسی و مدنی و دومین پروتکل اختیاری آن ………………………….48

کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن ، غیر انسانی یا تحقیرکننده …………………51

نمودارهای اجرای مجازات های کیفری در نظام حقوقی ایران ……………………………………..53

مقررات فراتقنینی …………………………………………………………………………………………………53

مقررات تقنینی …………………………………………………………………………………………………….53

مقررات فروتقنینی ……………………………………………………………………………………………….54

مجازات های محدود کننده  آزادی (تبعید )………………………………………………………………55

مجازات های سالب حیات ……………………………………………………………………………………56

مجازات های بدنی(شلاق ) ………………………………………………………………………………..61

مجازات های سالب آزادی (حبس)………………………………………………………………………….62

 

فصل سوم  : چگونه کرامت انسان در اسلام می تواند مانع اجرای مجازان بدنی می شود ؟

 

مبانی واصول مجازات در شریعت اسلام ………………………………………………………………….66

اعلامیه جهانی حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامی  ، تضادها و اشتراکات ……………..76

حقوق بشر ………………………………………………………………………………………………………….77

تعریف حقوق بشر از دیدگاه دین …………………………………………………………………………..78

بررسی اجمالی جهانی حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامی ………………………………….79

اعلامیه حقوق جهانی بشر…………………………………………………………………………………..79

مقایسه جهانی حقوق بشر بااعلامیه حقوق بشر اسلامی ………………………………………………91

افتراقات و تضادهای اعلامیه حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشراسلامی……………………………93

 

فصل چهارم  :نتیجه گیری

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………100

منابع ومآخذ ……………………………………………………………………………………………………..102

ضمائم

کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن ، غیر انسانی یا تحقیرکننده ……………….108

 

 

 چکیده:

نظام بین المللی حقوق بشر، در پرتو اسناد مربوط به ممنوعیت شکنجه و دیگر مجازاتها و رفتارهای غیر انسانی، ظالمانه و تحقیر آمیز تلاش نموده است تا اعمال مجازاتهای بدنی را منع نماید. لذا این نظام در این راستا بسیاری از مجازاتهای بدنی را با عناوینی نظیر شکنجه، مجازات غیر انسانی، مجازات ظالمانه و مجازات تحقیر آمیز، توصیف نموده از وضع و اعمال آنها توسط دولتها بعنوان ضمانت اجرای جرایم منع می نماید. در مقابل، رویکرد اسلامی بر مبنای فقهی، بسیاری از مجازاتهای بدنی را که برگرفته از متون شریعت اند، به رسمیت شناخته و به عنوان ضمانت اجرای جرایم قرار داده و اعمال می نماید. این تعارض آشکار، منجر به ایجاد چالشهای نظری و عملی بین دو نظام گردیده است. بنابراین، به منظور رفع چالشهای موجود، به بررسی راهکارهای ارائه شده، جهت حل تعارض در این زمینه پرداخته ایم. بدین منظور نخست به تبیین چالش موجود، بصورت تطبیقی اقدام نموده ایم و دریافتیم علی رغم آنکه ممنوعیت شکنجه اینک در زمره قواعد آمره حقوق بین­الملل­است،­اما­در نظام حقوق بشر تعریف دقیقی از سایر مفاهیم مرتبط با آن نظیر(مجازات و رفتارهای غیر انسانی   مجازات و رفتار تحقیر آمیز) ارائه نشده است. و در تمایز بین آنها نیز به دو عنصر هدف و شدت در رویه قضایی تکیه شده است که از امور نسبی هستند. همچنین معیار تشخیص عناوین بکار گرفته شده نیز نسبی اند. لذا با بیان مصادیق آنها در نظام بین المللی حقوق بشر تلاش گردید، تبیین مناسبی از آن دیدگاه در این راستا صورت گیرد. در نهایت تعارضات بیشتر متمرکز بر مصادیق گردید که آن را به دو بعد ماهوی و شکلی تفکیک نمودم. در بررسی راهکارهای تعامل ضمن بیان ضرورت ایجاد تعامل، راهکارها را د ر دو دسته سنتی و مدرن(غیر سنتی) مورد بررسی قرار دادیم. علی رغم، تمامی تلاشهایی که در جهت سازگاری صورت گرفت، دریافتیم که هر دو دسته راهکار با مشکلات و ابهامات عدیده ای مواجهند. این امر خود ضرورت بازبینی مجدد و تلاش برای تکمیل یا ارائه راهکارهای جدید را بدنبال دارد، لذا در نهایت، به ارائه برخی معیارها که ضرورتا باید در راهکارهای تعامل موجود باشد، بسنده شد.

کلید واژه : شکنجه ، حقوق بین الملل،مجازات بدنی

 
   

 

 بیان مسئله

    اصطلاح مجازات بدنی­(corporal punish ment) بااین­که­ازحیث لغوی­دارای­معنی­و مفهومی نسبتاً روشن است اما تاکنون درهیچ یک ازاسنادی که درخصوص حمایت ازحقوق بشرتدوین شده اند موردتعریف قرار نگرفته است.به طورکلی به واردآوردن هرگونه صدمه یاآسیب یاضربه فیزیکی (جسمانی) برشخصی به جهت اعمال ضمانت اجرای یک سوء رفتارجنایی یاغیرجنایی، مجازات بدنی گفته می شود.

    نگاهی اجمالی به رویکردنظام بین المللی حقوق بشرنشان دهنده این نکته است که این نظام تلاش می کندوضع واجرای مجازات های بدنی خشن وشدید رامنع نماید.

    رویکردنظام بین­المللی­حقوق بشردراین خصوص رامی توان دردو سطح مشاهده نمود.در مرحله نخست، ممنوعیت مجازات های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن راکه مغایرباکرامت انسان هستندمی توان در پرتو اسنادمربوط به ممنوعیت شکنجه ورفتارهای غیرانسانی مشاهده نمود.دراین دسته ازاسناد به ممنوعیت مجازات های ظالمانه ، تحقیرآمیز وغیرانسانی تصریح شده است وباتوجه به تفاسیر و رویه هایی که ازجانب نهادهای ناظربه آنها ارائه شده, مشاهده می نماییم که برخی ازمجازات های بدنی درشمار مجازات های ظالمانه تحقیر آمیز وغیرانسانی ممنوع ، شمرده شده اند. برخی ازمهمترین اسنادمربوط به این دسته عبارتنداز:

1-کنـوانسیو ن منـع شکنجـه ودیگـررفتارهـایامجـازات هـای بـی رحمانـه، غیـرانسانی یـا تحقیرآمیز(1984).

2- ماده 7 میثاق بیت المللی حقوق مدنی وسیاسی (1966)

ماده 5 اعلامیه جهانی حقوق بشر (1948)

ماده 3 کنوانسیون اروپایی حمایت ازحقوق بشر وآزادیهای اساسی (1950)

ماده 5 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر (1969)

6-ماده 5 منشورآفریقایی حقوق بشروملتها (1981).تعداداین دسته ازاسنادبسیار زیاداست. درمرحله دوم دربرخی ازاسنادممنوعیت اعمال مجازات بدنی بطورخاص بیان شده است.به عنوان نمونه درقطعنامه شماره440 دوم دسامبر1950 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، قاعده 31 مقررات مربوط به حداقل رفتار بازندانیان (1955)، ماده 21 رهنمودهای سازمان ملل برای­پیشگیری­از­بزهکار­نوجوانان­(رهنمودهای ریاض)­ (1990) ، ماده 3 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو و… به ممنوعیت مجازات بدنی تصریح شده است.

     دربرخی ازاظهارنظرهایی که از جانب نهادهای نظارتی ، قضایـی وشبه قضایی صـورت گرفته است، ممنوعیت مجازات های بدنی بیان شده است.به عنوان نمونه کمیته ضدشکنجه، اعمـال مجازات بدنی را مغایربامقررات کنوانسیون منع شکنجه (1984) می داند.

     کمیته­حقوق­بشربه­عنوان­نهادناظربرمیثاق­بین­المللی­حقوق مدنی وسیاسی نیزدرتفسیرعمومی شماره7 خود درسال19825ممنوعیت ماده 7 راشامل مجزات بدنی مفرط می داند ومجدداً در سال1992 درتفسیر شماره20 خودبرشمول ممنوعیت ماده 7 میثاق مذکورنسبت به مجازات های بدنی تأکیدمی نماید. (محقق، 1389، ص 147)

      همچنین کمیته مـذکـور در برخـی از پرونده هـایی کـه مورد رسیدگی قرار داده است  برغیرانسانی برشمردن برخی ازمجازات های بدنی خاص تأکیدنموده است. رویکردی نسبتاً مشابه نیز توسط نهادهای منطقه ای نظیردیوان اروپایـی حقـوق بشر دراین خصـوص اتخاذ شده است. علاوه براین بسیاری از گزارشگران ویژه نیز برممنوعیت اعمال مجـازات بدنـی تأکیدکرده اند.گرچه پذیرش ممنوعیت مطلق اعمال مجـازات هـای بدنـی درنظـام حقـوق بشربسیاردشـواراست وتنها دربـرخـی صورتها نظیراعمال تنبیه ومجـازات بدنـی نسبت به کودکان مـی تـوان چنین ممنوعیتی را بطور مطلق دریافت.اماباتوجـه به مباحث مطـروحـه می توان نتیجه گرفت که رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازا ت های بدنی به ویژه مجازات های بدنی شدید وخشن مخـالف است وآن رامغایرباکـرامت انسان مـی داند. البته گاهی این مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن ماهیت این مجازات ها وگاهی به شیوه اجرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیدی وجود ندارد که مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چر اکه ممنوعیت تحمیل مجـازات های خـارج ازفـرایند دادرسی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعـد حقوق بشری امـری بدیهـی است.

 

 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

    فایده این تحقیق ناظر برجنبه های کاربردی آن است که می تواند درمجامع علمی و دانشگاهی مورداستفاده مخاطبان قرارگیرد.اما اهمیت آن به دلیل خلاء پژوهشی موجود در این حوزه است که پژوهشگردرصدد است بابهره گیری دست ازهمه منابع موجودوقابل دسترسی، تحلیل جدیدی در موردمجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران ارائه دهد ودلایل، انگیزه هاواهداف اصلی مجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران وبا تکیه برموازین حقوق بشری را باز نمایاند.همین امراهمیت وضرورت پژوهش دراین حوزه رانشان می دهد.

 مرور ادبیات و سوابق

    در ایران پایان نامه های دراین خصوص نوشته است در دانشگاه تهران درخصوص سیر تحول مجازات­های­بدنی درحقوق جزایی ایران تحقیق شده است. دردانشگاه قم در خصوص تبدیل مجازات ونقش آن دراصلاح مجرمین پایان نامه ای کامل نوشته شده است ونیز در دانشگاه­شهید­بهشتی درخصوص تحول وتعدیل مجازات ها درنظام کیفری جمهوری اسلامی ایران پایان نامه ای در دوره فوق لیسانس کار شده است.

 

 جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

     عنایت به اینکه حقوق کیفری ایران، مبتنی بر حقوق جزای اسلام و متاثر از قواعد شرع است و با توجه  به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با حوزه های متعدد حقوق کیفری بویژه نظریات و مکاتب نوین جرم شناسی، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری است .

 اهداف مشخص تحقیق

     درشروع کارتحقیق ، قبل ازهرگونه مطالعه وبرآوردی  بایدهدف محقق ازمسئله ای که برای مطالعه انتخاب کرده است،روشن شود.

    بی هدف و ابهام موضوع تحقیق،موجب خواهددرطی تحقیق وهمچنین پس ازآن،نتایج رضایت بخش نبوده ومحقق نداندبایدبه کئدام سمت وبه چه جهتی گام بردارد.این تحقیق درپی دستیابی به اهداف ذیل است:

1-تعریف مجازات بدنی درنظام کیفری ایران

2-مجازات بدنی ازنظرحقوق بشر

3-مجاات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران باتکیه برموازین حقوق بشری

1-تحقیق بنیادی : پژوهشی است که به کشف ماهیت اشیاء پدیده ها و روابط بین متغیرها، اصول،قوانین وساخت یاآزمایش  تئوریهاونظریه هاپرداخته وبه توسعه مرزهای دانش رشته علمی کمک می نماید.

2-تحقیق نظری: نوعی پژوهش بنیادی است روش های استدلال وتحلیل عقلانی استفاده نموده وبرپایه مطالعات کتابخانه ای انجام می شود.

3-تحقیق کاربردی : پژوهشی است که با بهره گرفتن ازنتایج تحقیقات بنیادی به منظوربهبود وبه کمال رساندن رفتارها­،­روشها­، ابزارها ، وسایل ، تولیدات ، ساختارها والگوهای مورد استفاده جوامع انسانی انجام می شود.

4-تحقیق علمی : پژوهشی است که با بهره گرفتن ازنتایج تحقیقات بنیادی وباهدف رفع مسائل ومشکلات جوامع انسانی انجام می پذیرد

 

 

 سؤالات تحقیق :

آیامجازات بدنی درنظام حقوق کیفری ایران با تکیه بر موازین حقوق بشر می باشدیاخیر؟

 

 فرضیه‏های تحقیق:

    رویکردنظام بین المللی حقوق بشرباتحمیل مجازات هـای بدنی به ویژه مجـازات هـای بدنـی شدید وخشن مخالف است وآن رامغایرباکـرامـت انسان مـی دانـد. البته گاهـی ایـن مخالفت به جهت غیرانسانی شمردن مـاهیت این مجـازات ها وگاهـی به شیوه اجـرای آنها وگاهی به عدم تناسب جرم ارتکابی بامجازات منتسب می شود. تردیـدی وجـودنـدارد کـه مرادازممنوعیت مجازات های بدنی ،مجازت هایی است که مطابق فرایند دادرسی عادلانه به افراد تحمیل می شود. چرا کـه ممنوعیت تحمیل مجـازات هـای خـارج ازفـرایند دادرسـی عادلانه (منصفانه) مطابق با سایراصول وقواعد حقوق بشری امری بدیهی است.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  139

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی نقش مساجد و ائمه جماعات در ایجاد صلح و سازش و راهکارهای ترویج آن

دانشگاه آزاد

 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات آذربایجان غربی

پایان نامه حقوق

گرایش : جزا و جرم شناسی

 

عنوان:

بررسی نقش مساجد و ائمه جماعات در ایجاد صلح و سازش و راهکارهای ترویج آن

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

تابستان 1393

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                     شماره صفحه

چکیده 1

پیشگفتار. 2

فصل اول: کلیات

مقدمه. 5

بیان مسئله. 8

اهمیت و ضرورت تحقیق.. 11

اهداف تحقیق.. 15

سؤالات تحقیق.. 16

فرضیه‏های تحقیق.. 17

تعریف مفاهیم و اصطلاحات تحقیق.. 18

روش تحقیق.. 20

فصل دوم: چهارچوب نظری تحقیق  تعریف متغیرها و مفاهیم اصلی پژوهش

مبحث اول: تعریف لغوی و مفهومی مسجد. 22

مبحث دوم: کارکردهای مسجد. 25

گفتار اول: یک مسجد هزار استفاده 25

گفتار دوم: مسجد و کارکرد رسانه‌ای.. 27

گفتار سوم: مسجد و جنبه‌های کنترل اجتماعی.. 28

گفتار چهارم: مسجد و کاهش جرم. 29

مبحث سوم: کارکرد اجتماعی مساجد. 32

 

گفتار اول: مساجد و تعاون اجتماعی.. 40

گفتار دوم: مسجد و عدالت اجتماعی.. 40

گفتار سوم: نقش امنیتی مساجد. 41

گفتار چهارم: بعد اجتماعی، سیاسی و تربیتی مسجد. 42

بند اول: آثار اجتماعی مسجد. 45

بند دوم: آثار سیاسی مسجد. 45

بند سوم: آثار تربیتی مسجد. 48

گفتار پنجم: رمز جذب مردم از جامعه به مسجد. 49

بند اول: امام جماعت… 51

بند دوم: عملکرد و نقش امام جماعت… 52

مبحث چهارم: کارکردهای تربیتی مسجد. 53

گفتار اول: تقویت هویت دینی.. 56

گفتار دوم: کارکردهای تبلیغی.. 56

مبحث پنجم: کارکرد قضایی مسجد. 57

مبحث ششم: تعریف لغوی و مفهومی سلامت اجتماعی.. 57

گفتار اول: سلامت اجتماعی در آموزه‌های دینی.. 58

بند اول: آموزه‌های دینی.. 59

بند دوم: تأکید بر تربیت دینی در سخنان حضرت امام خمینی (ره) 60

گفتار دوم: جایگاه سلامت اجتماعی در راهبرد نظام اسلامی.. 60

بند اول: نقش معنوی.. 61

بند دوم: نقش اخلاقی.. 62

بند سوم: نقش تربیتی.. 62

بند چهارم: نقش نظارتی.. 63

گفتار سوم: شیوه‌های ارتقای سلامت اجتماعی (مبتنی بر آموزه‌های دینی) 64

بند اول: نهادینه کردن فرهنگ دینی.. 64

بند دوم: نهادینه نمودن فرهنگ امر به معروف و نهی از منکر. 64

بند سوم: ارتقای فرهنگی دینی.. 64

بند چهارم: تربیت و آموزش دینی.. 65

بند پنجم: نظارت و کنترل. 65

بند ششم: خودسازی.. 65

بند هفتم: امر به معروف و نهی از منکر. 66

بند هشتم: صداقت و راستگویی.. 67

بند نهم: خود کنترلی.. 67

گفتار سوم: نقش خانواده در سلامت جامعه. 69

بند اول: رابطه خانواده با مسجد. 69

بند دوم: آفت‌ها و آسیب‌های ارتباط خانواده با مسجدها 69

بند سوم: آسیب زدایی ارتباط خانواده با مسجدها 70

گفتار چهارم: اهمیت اجتماع در مسجد. 71

فصل سوم: نقش مساجد در پیشگیری از جرم و اجرای عدالت ترمیمی

مبحث اول: مفهوم لغوی واژه جرم. 73

مبحث دوم: پیشگیری از جرم. 73

گفتار اول: پیشگیری از جرم و سلامت اجتماعی.. 74

گفتار دوم: اهمیت پیشگیری در آموزه‌های دینی.. 75

گفتار سوم: آثار عوامل محیطی در پیشگیری از جرم. 82

گفتار چهارم: پیشگیری وضعی از نگاه آموزه های اسلام. 85

گفتار پنجم: مفهوم حسبه در سیاست جنایی اسلام. 86

گفتار ششم: راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم در اسلام. 86

مبحث سوم: قضازدایی.. 87

گفتار اول: مفهوم قضازدایی.. 87

گفتار دوم: کارکرد قضازدایی.. 88

گفتار سوم: قضازدایی از منظر قانون اساسی.. 89

گفتار چهارم: ضرورت رعایت اصول قضازدایی.. 91

گفتار پنجم: قضازدایی و نقش آن در صلح و سازش… 92

گفتار ششم: پیشگیری از جرم و عدالت ترمیمی و تأثیر مساجد بر آنها 93

گفتار هفتم: انتفای دادگستری به عنوان مرجع عام تظلمات… 94

بند اول: در نشست‌های ترمیمی، چرا برنامه‌های پیشگیری از جرم، اغلب شکست می‌خورند؟. 95

بند دوم: دامنه مداخله نظام کیفری و علت لزوم تمرکز روی مساجد در راستای قضازدایی.. 95

بند سوم: بررسی قضازدایی در شیوه‌های حل اختلاف از طریق مراجع غیرقضایی.. 96

مبحث چهارم: کیفرزدایی.. 97

گفتار اول: مفاهیم. 97

گفتار دوم: اشکال کیفرزدایی.. 98

گفتار سوم: مساجد و ارتباط آن با کیفرزدایی.. 98

گفتار چهارم: صورت سازی مجدد مداخله نظام کیفری.. 99

گفتار پنجم: عدم استفاده از ضمانت اجراهای خاص نظام کیفری.. 99

گفتار ششم: روش های حذف منابع مداخله نظام کیفری.. 99

گفتار هفتم: جرم زدایی و دلایل ضرورت گسترش آن. 99

گفتار هشتم: اقسام و اشکال جرم زدایی عملی.. 100

گفتار نهم: تعریف مصالحه و اثربخشی مساجد. 101

مبحث پنجم: مساجد و ارتباط آن با حقوق شهروندی.. 101

گفتار اول: دسترسی شهروندان به محاکم دادگستری، تجلی گاه حفظ حقوق شهروندی.. 102

گفتار دوم: نقش مساجد و ائمه جماعات و رعایت حقوق دفاعی متهمان. 102

گفتار سوم: تزلزل در اجرای مجازات و لزوم استفاده از ظرفیت‌های مساجد و ائمه جماعات… 103

مبحث ششم: بزه دیده و عدالت کیفری.. 105

گفتار اول: بزه‌دیده و قضازدایی.. 105

گفتار دوم: حدود اختیارات بزه دیده در قضازدایی در خصوص جرایم حق الناس در اسلام. 105

بند اول: اهمیت صلح و سازش در منابع اسلامی.. 107

بند دوم: دلایل لزوم غیرقضایی ساختن و استفاده از مساجد و ائمه جماعات… 107

گفتار سوم: نقش بزه دیده در به جریان انداختن فرایند کیفری در مساجد. 108

گفتار چهارم: نقش بزه دیده در فرایند رسیدگی و صدور حکم توسط مساجد. 108

مبحث هفتم: تاریخچه عدالت ترمیمی و تعریف آن. 110

گفتار اول: پیوند دادن پیشگیری از جرم به عدالت ترمیمی.. 112

گفتار دوم: ناکافی بودن کثرت رایزنیها در نشست‌های عدالت ترمیمی.. 114

گفتار سوم: بهترین روش های پیشگیری از جرم در نشست‌های ترمیمی.. 114

گفتار چهارم: اختلاط مرزهای نظام کیفری با نهادهای جامعوی.. 115

گفتار پنجم: استقبال عمومی از سازش در ازمنه و امکنه مختلف… 115

گفتار ششم: بررسی اجمالی نقش شورای حل اختلاف در ایجاد صلح و سازش… 116

گفتار هفتم: مساجد و رابطه آن با بزه پوشی اسلامی.. 116

نتیجه گیری.. 118

راهکارها و پیشنهادات… 122

منابع. 124

 

چکیده

شناخت پدیده‌های اجتماعی از جمله جرم مستلزم نگرشی همه جانبه در زمینه عوامل تأثیرگذار و عوامل کنترل کننده آن می‌باشد. یکی از عواملی که می‌تواند در پیشگیری از جرم سهم بسزایی ایفا نماید مذهب و توجه به نشانگرهای آن از جمله مسجد است که به عنوان یک نهاد عبادی مهم علاوه بر ارتقای خود کنترلی و یکپارچگی شخصیت افراد جامعه موجب سلامت روانی افراد جامعه و به تبع آن کاهش جرم‌های اجتماعی می‌گردد. تاریخ بشر و اسناد و مدارک تاریخی مملو و گویای پیدایش پدیده مجرمانه از بدو خلقت بشر در جهان هستی می‌باشد. پدیده‌های مجرمانه قدمتی به اندازه تاریخ بشر دارند. دولت‌ها و حکومت‌ها همواره به منظور مهار و کاهش ارتکاب جرم و تخلف در جوامع خود با وضع قوانین مقتضی بر حسب زمان و مکان خود و به کارگیری نیروهای قهریه و بازدارنده و صرف هزینه‌های گزاف تلاش‌های بسیاری نموده‌اند. کاهش و یا مهار جرایم و تخلفات در جامعه باعث ارتقاء امنیت و سلامت اجتماعی در جوامع می‌شود. اقدامات بازدارنده تنها راه حل اصلی کنترل جرایم و تخلفات در جوامع نمی‌باشد، بلکه اقدامات پیشگیرانه به عنوان مؤثرترین و کم هزینه‌ترین روش های ارتقای سلامت اجتماعی دارای اثربخشی خاص می‌باشند. مساجد از بدو پدید آمدنشان در صدر اسلام جایگاه و نقش ویژه‌ای در مقوله سلامت اجتماعی در جامعه دارا بوده‌اند. توجه دین اسلام به روزه داری، انفاق، امر به معروف، نهی از منکر، پرهیزگاری، نظارت و کنترل و … از جمله مصادیق تأکید شرع مقدس به سلامت اجتماعی در جامعه می‌باشد. در امر پیشگیری نقش آموزه‌های دینی مساجد به عنوان یکی از مراکز توجه و راهبردهای مهم در امر کاهش و مهار جرایم و تخلفات آحاد مردم جامعه می‌بایستی مورد توجه جدی قرار گیرد. اعتقادات مذهبی در آحاد جامعه علاوه بر بازدارندگی آنان از ارتکاب جرایم و تخلفات به عنوان عاملی مهم در تحقق امر سلامت اجتماعی نقش اساسی دارند.

 

کلید واژه‌ها: مسجد، سلامت اجتماعی، پیشگیری اجتماعی، قضازدایی، عدالت ترمیمی، کیفرزدایی

 

 

 

 

پیشگفتار

مسجد همواره مهمترین پایگاه، ملجأ و سنگر دفاع از حریم دین مبین اسلام و تجلیگاه عبادت، خضوع، خشوع و عشق ورزیدن به آستان خداوندگار عالمیان بوده است. جایگاه بلند و نقش سازنده و مؤثر این پایگاه بزرگ دینی در انتقال آموزه‌های اصیل دینی و ارتقاء و اعتلای تربیت صحیح اسلامی و کارکردهای گسترده آن از اوان رسالت حضرت ختمی مرتبت و در تداوم آن در زمان ائمه اطهار (ع) موجب گردیده است که این مکان معنوی بعنوان مرکز ثقل و کانون فعالیت‌های علمی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و حتی نظامی به شمار آید. در هندسه فرهنگی نظام مقدس جمهوری اسلامی نیز مساجد نقش محوری داشته‌اند، و ارزش والایی برای اداره امور از این سنگر معنوی در نظر گرفته شده است. در کلام معمار کبیر انقلاب حضرت امام (ره) و در تداوم آن در سخنان مقام معظم رهبری نقش تعیین کننده مسجد در ایجاد همدلی، همکاری اجتماعی، حفظ و حراست از ارزشهای اسلام و انقلاب که از مهمترین سرمایه‌های ارزشمند جامعه است مورد توجه قرار گرفته است.

اما مع الوصف بایستی اذعان نمود به رغم تلاشهای صورت گرفته هنوز با مسجد ایده آل که در آموزه‌های شریعت تعریف شده است فاصله داریم و از سوی دیگر بعنوان یک حقیقت انکار ناپذیر باید تأکید کرد کمرنگ شدن جایگاه مسجد در جامعه اثر ملموسی در افزایش جرم و انحرافات اجتماعی خواهد داشت، و هر جا مسجد و اثرات معنوی آن وجود داشته باشد بزهکاری و جرم کمتر مشهود بوده و هرگاه نقش این پایگاه معنوی کاهش یابد بزهکاری و جرم در جامعه افزایش یافته است، از این رو به این حقیقت رسیدیم که می‌توان و باید از طریق و با محوریت مساجد برای ارتقاء سلامت جامعه گام برداشت.

در روزگار معاصر، بن بست‌های جدیدی پیش روی انسان گشوده شده است. بن بست‌هایی که انتهای آن، دیوارهای سر به فلک کشیده بی هویتی، تنهایی و پوچگرایی است و در افق‌های آن، خورشیدهای یخ زده طلوع می‌کند. تنها چیزی که انسان را از این بحران نجات می‌دهد روی آوردن به خویشتن گمشده خویش است، معرفت و شناخت معبودی که عشق و محبت او نه تنها انسان را از بن بست‌های عالم مُلک نجات می‌دهد بلکه پر و بالی به او می‌بخشد که اوج حریم ملکوت را در نوردد و پس از فنای در دوست، باقی به او شود.

هر کشوری و ملتی امکان دارد از دو ناحیه مورد هجمه قرار گیرد اول مرزهای خاکی و دوم مرزهای فکری و عقیدتی. فتح مرزهای خاکی همیشه به معنای فتح فکر و عقیده نیست ولی فکر و عقیده اگر فتح شد، فتح آب و خاک را هم در بر دارد. دفاع از مرزهای فکری و عقیدتی بعهده مرزبانان فکر و اندیشه و سربازان فرهنگی و عقیده است. در فرهنگ قرآن و اهل بیت (ع) مهمترین پایگاه و سنگر در برابر این تهاجمات مسجد است که کار آن فرهنگی و انسان سازی است. مسجد نقش بسیار مفیدی در تبلیغ دین و سلامت عمومی دارد و امروز در مقابل هجمه‌های گوناگون فرهنگی، ناهنجاریها و بزهکاریهایی که آمار رو به تزاید آن به دغدغه جدی پاسداران سلامت جامعه تبدیل شده جایگاه و تأثیر بی بدیلی را دارد. پرداختن به کارکرد مسجد در زمینه مبارزه با گناه و ناهنجاری و جرم، تحقق اندیشه تأمین سلامت اجتماعی و اخلاقی و روانی را تأمین و تضمین می‌کند.

مقدمه

یکی از کلید واژه‌های اصلی در ساختن جامعه سالم و نیل به سلامت اجتماعی با بکارگیری ابزارهای پیشگیرانه در حوزه فرهنگ در امر کاستن از جرم و بزهکاری در جامعه اسلامی مسجد است که پیرامون نقش برجسته و بارز آن در ارتقاء سطح جوامع با فرهنگ غنی اسلامی نظریه‌ها و تحقیقات بی شماری ارائه و انجام گرفته است.

مسجد جایگاه رفیع و نقش سازنده و مؤثری بعنوان یک پایگاه دینی در انتقال آموزه‌های اصیل دینی و ارتقاء و اعتلای تربیت صحیح اسلامی و کارکردهای وسیع آن در دوره رسالت رسول اعظم و ائمه اطهار (u) ایفا نموده و موجب کانون بودن تمامی فعالیت‌های علمی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و نظامی گردیده است.

در مهندسی فرهنگی نظام جمهوری اسلامی نیز مسجد با نقش کارآمد در ایجاد همدلی، همکاری اجتماعی، حفظ و حراست از ارزشهای اسلام و انقلاب که از مهمترین سرمایه‌های ارزشمند جامعه محسوب می‌شود مورد توجه و عنایت خاصی قرار گرفته است و از طرفی آمار رو به تزاید جرایم و بزهکاری در سطوح مختلف جامعه، به استناد آمار و ارقام احصاء شده از پرونده‌های موجود قضایی مبین دوری از معنویات و کم رنگ شدن نقش مساجد در زندگی اجتماعی مردم و ماحصل آن ضعف بنیه اعتقادی نسلها به ویژه نسل جوان می‌باشد.

در فضای پرتنش امروز، بشریت خسته از همه منابع و مراجعی که مدعی تأمین آرامش و امنیت وجودی او هستند، در پی یافتن معنای وجودی خویش است. تحقق این مهم در گرو تجربه فردی اشخاص و نه تحت تأثیر دستورالعمل‌های تجویزی توسط دیگرانی است که طبق ایده‌آل‌های خویش راهکارهایی ارائه داده و می‌دهند. در نتیجه، این معناکاوی پیوندی صریح و بی واسطه را می‌طلبد که شخص از سر نیاز واقعی در جهت اتصال با منبع معنا دست به کار شود؛ همان که عبادت می‌نامند.

دعا و عبادت به انسان متانت در رفتار، انبساط و شادی درونی، استعداد پیروزی، و استحکام در استقبال از حوادث می‌دهد و بدان وسیله آدمی توجه زیادی به منشاء معنای وجود پیدا می‌کند. از این رهگذر، انسان متکی به خدا و مستقل بار می‌آید و از اتکای به دیگران بی نیاز می‌شود. آنان که به درگاه الهی نیایش نمی‌کنند همواره متأثر از نارسائی‌های مختلف اجتماعی و اقتصادی خود در تکاپوی نیل به مطالبات فزاینده زیر بار فشارهای طاقت فرسای روانی و اجتماعی، پیوسته در حال اضطرابند. دعا اطمینان بخش دلها و فضیلت هر انسان خداجو است، دعا سدی در برابر گناه و انحراف و در یک کلام، عامل معنا بخش به حیات انسانی است؛

اولین چیزی که انسان را از خودشناسی باز داشت، زندگی او را به یک دروغ بزرگ تبدیل می‌کند، شکست در نبرد میان خرد و هوس است. تمایلاتی در انسان است که او را برای انجام رفتاری که زندگی‌اش را تداوم می‌بخشد تشویق می‌کند. لذت جنسی برای ادامه نسل، لذت خوردن و نوشیدن برای بقای نفس، لذت و افتخار دارایی برای انجام فعالیت‌های اجتماعی و موارد دیگری که زندگی فردی و اجتماعی را پایدار می‌دارد. اما نفس انسان این لذت‌ها را اصیل انگاشته و برای دستیابی به آنها از مسیر طبیعی حیات خارج می‌شود و به تمتعات پوچ رو می‌آورد؛ در حالیکه او باید راه تعالی فردی و اجتماعی را بپوید. اما نفس، انسان را می‌ریبد تا شهوت‌ها و تمناهای آن را برآورد و قدرت اندیشه را که نظر به حقایق و کامیابی پایدار دارد، مغلوب سازد. پس اولین دشمن فریبکار در درون است و تا بر آن تسلط پیدا نکنی کانون نیرومندی و معرفت شکوفا نمی‌شود.

زندگی براساس خواسته‌ها و ارزشهای دیگران سبب می‌شود که انسان استعدادها و مواهب و هدایای منحصر به فرد خویش را کشف نکرده و از خود فاصله بگیرد و با اینکه خداوند گنجینه هر کس را در درون او نهاد، اما آن فرد به دنبال گنج گمشده دیگران می‌رود و در نهایت دست خالی و افسرده در حالیکه سرمایه وجودی خویش را از دست داده است به انتهای راه می‌رسد و چیزی غیر از پوچی و رنج از دفتر خاطراتش نمی‌خواند. کسی در برابر جامعه منفعل می‌شود که در برابر نفس و هوس خود شکست را پذیرفته باشد. اما او که بر نفس خویش تسلط یافته، در رویارویی با رویه‌های نادرست اجتماعی هم مصلحانه و شجاعانه می‌ایستد و راه دیگری را می‌یابد و می‌پیماید.

در مجموع مساجد در طول تاریخ و به درجات مختلف، علاوه بر محل عبادت و تشکیل نمازهای جمعه و جماعت، مکانی برای تشکیل جلسات بحث و درس، تعلیمات دینی و علمی، انجام امور قضایی، حل و فصل اختلافات، رسیدگی به امور عمومی و عام المنفعه، دستگیری از مستمندان، نگهداری خزانه (بیت المال) بودند و به این ترتیب گستره فرهنگی و اجتماعی مساجد بسیار چشمگیر بوده و انبوهی از پیامهای فرهنگی و اجتماعی از فراز منبر مساجد منتشر می‌شد.

در زمان حضرت رسول اکرم (r)، مسجد کانون بسط و توسعه فرهنگ غنی اسلام بوده و بسیاری از فعالیت‌های فرهنگی مسلمانان در مسجد انجام می‌گرفت. به طور کلی می‌توان گفت که پایگاه فرهنگی و آگاهی بخشی اسلام از مساجد شکل گرفته و هسته‌ی اولیه فعالیت‌های فرهنگی اسلام در مساجد تشکیل شده است. امروزه پس از گذشت 1400 سال، مساجد کارکرد فرهنگی خود را از دست نداده‌اند؛ بلکه بر وسعت دامنه‌ی آنها نیز افزوده شده است. پیامبر اکرم (r) محیط مساجد را کاملاً یک محیط فرهنگی می‌دانستند. در مقابل در دنیای امروز نیز جهانی شدن و تکنولوژی اطلاعات که چشمگیرترین نمود آن اینترنت است، قلمرو را به گستره‌ی جهانی و سرعت عمل را به حد غیرقابل تصوری افزایش داده است. گستردگی میزان علم و افزایش سرعت انتقال اطلاعات، جهان را به عرصه هماوردی سخت و جانکاه مبدل کرده است، که درنگ و کوتاهی در اقدام شایسته و بایسته، زیان‌ها و آسیب‌های چاره ناپذیری را موجب می‌گردد.

در عصر اینترنت و جهانی شدن، اقدام نکردن و در دست نداشتن ابتکار عمل بدین معنای در معرض تأثیر و آسیب قرار دادن از سوی اقدامات دیگران است. دامنه این آسیب پذیری به ویژه در حوزه فرهنگ که میدان عمل مساجد است، با توجه به امکانات دیداری و شنیداری اینترنت بسیار گسترده است، از این رو بایستی مساجد در برابر این تحدی بزرگ، از امکانات و قابلیت‌های حاصل آمده توسط اینترنت در جهت گسترش دامنه فرهنگ سازی دینی به ویژه در سطح محله کمال بهره برداری را نمایند. بدین ترتیب مساجد با بهره گرفتن از ارتباطات شبکه‌ای از برنامه‌های مذهبی، امکانات تربیتی و تجارب تبلیغی یکدیگر اطلاع یافته و با تبادل این اطلاعات و همکاری و همیاری در اجرای برنامه‌های فرهنگی، ارشادی و تبلیغی، بر دامنه ژرفای تأثیرگذاری خود می‌افزایند. مساجد همچنین با طراحی سامانه‌ها (سایت‌های ویژه) و متناسب با شرایط فرهنگی و اجتماعی مخاطبین خود، ارتباطات فردی و تأمین نیازهای روحی – معنوی و فرهنگی آنان را فراهم می‌آورند. به طور کل می‌توان گفت که با وجود شبکه جهانی اینترنت، این فرصت برای مساجد به عنوان مراکز ارشادی، فرهنگی و تبلیغی فراهم آمده است تا ضمن همفکری و همکاری با یکدیگر، به تبیین مبانی، اصول و ارزشهای دینی و فرهنگ سازی دینی بپردازند.

در حال حاضر تأکید بر بعد فرهنگ و فرهنگ سازی دینی مساجد در فرایند برنامه‌های توسعه‌ای از اهمیت خاصی برخوردار گردیده است؛ چرا که کارکرد فرهنگی مساجد بر شناخت جهان بینی اقشار مختلف جوامع روستایی و شهری به ویژه جوانان تأکید دارد. از اینرو، در عملکرد مساجد در راستای انجام فعالیت‌های فرهنگی، شناخت مؤلفه‌های فرهنگی – اجتماعیِ تعیین کننده ساختارهای جامعه از ضرورتی خاص برخوردار است.

 

بیان مسئله

در دنیای پیچیده امروزی، احیا، حفظ و توسعه جایگاه مسجد که می‌بایست در زمینه‌های مختلف فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و … دارای نقش باشد، نیازمند تلاشی علمی و تخصصی است. در این راستا مساجد باید تمام همت خود را به تجهیز مادی و معنویت معطوف نمایند و با بکارگیری تمامی امکانات و فناوری روز دنیا در مقابل تهدیدات دشمن همچون سنگری استوار و محکم باقی بمانند. مسجد مهمانخانه خدا در زمین، جایگاه نزول برکات و خیرات آسمانی، خانه راز و نیاز، عشق و محبت، صفا و صمیمیت، ایثار و رحمت، تجلی بهشت خدا در زمین، و محل آرامش موحدان است. مکان آن، بهترین قطعات زمین است و فرشتگان، با اهل آن همنشین می‌باشند. آنچه از بررسی نقش مسجد در صدر اسلام به دست می‌آید، جامعیت مسجد در همه زمینه‌های عبادی، سیاسی، فرهنگی، آموزشی، نظامی، قضایی و … است. با پیروزی انقلاب اسلامی، مساجد نیز همانند دوران صدر اسلام جایگاه واقعی خود را باز یافتند؛ به طوری که نیروهای فعال در مساجد، به طور مستقیم در متن انقلاب شرکت جستند. از آن پس مساجد نقش پایگاه ارتباطی مردم را بر عهده داشتند و در شرایط حساس نهضت اسلامی توانستند به انسجام نیروهای مردمی بپردازند. علاوه بر این، بسیاری از برنامه‌های انقلاب مانند انتخابات شوراهای محلی، کانونهای بسیج و دیگر ضرورتهای زمان در مساجد انجام گرفت. بنابراین، مساجد توانستند در بسیاری از زمینه‌های فرهنگی – اجتماعی از جمله وضعیت خانواده و سلامت اجتماعی نقش تعیین کننده‌ای ایفا نمایند.[1]

جامعه اسلامی ایران بعد از انقلاب در اثر عوامل مختلف مانند تهاجم و شبیخون فرهنگی، تبادلات فرهنگی، تأثیر رسانه، توجه بیشتر بر مسائل اقتصادی بجای مسائل فرهنگی و … مسائل و مشکلات اخلاقی و اجتماعی‌ای مانند بدحجابی، خیانت، سنت‌های غلط، دنیاگرایی، تجمل پرستی، دروغ، دزدی، ارتشا و … در آن بروز کرده که با ارزشهای دینی ما ناسازگار است و جامعه دینی را دچار مخاطره می کند. لذا سلامت اجتماعی به مخاطره افتاده برای حل مشکل از ابزارهای مختلف می‌توان بهره جست. مسجد در این خصوص می‌تواند نقش مهمی از جهت تقویت ایمان دینی مردم و همچنین آگاهی دادن و ارتقاء معرفت بسیار مؤثر باشد.

آن بزرگ معمار انقلاب، با تأکید بر حفظ مساجد به عنوان اصل و اساس انقلاب می‌رمایند: «مسجد محلی است که از آن باید امور اداره بشود، این مساجد بود که این پیروزی را برای ملت ما درست کرد، این مراکز حساسی است که ملت باید به آن توجه داشته باشند، این طور نباشد که خیال کنیم حالا دیگر ما پیروز شدیم، دیگر مسجد می‌خواهیم چه کنیم؟ پیروزی ما برای اداره مسجد است.»[2]

مسجد بواسطه فضای قدسی‌ای که دارد در ایجاد و تقویت معنویت بسیار مؤثر است و از طرف دیگر کارکرد معرفتی که دارد موجب تقویت و تعمیق ایمان افراد می‌گردد. نتیجه ایمان نیز عمل صالح است. قرآن به کرات این دو را با هم نقل می کند. معنی این سخن این است ، هر جا ایمان باشد نتیجه و ثمره آن عمل صالح است و هر جا عمل صالح بود آنجا ایمان نیز وجود دارد. در آن صورت جامعه به سوی صلاح و رستگاری می‌تواند رهنمون شود. اگر از موضع دیدگاه اخلاق نتیجه گرا کارکرد مسجد بررسی شود، به این نتیجه می‌رسیم، چون مسجد باعث کاهش بزهکاری،‌جرایم و هنجارشکنی می‌گردد و ضد ارزش‌ها را تضعیف می کند، هزینه‌های کنترل جامعه نیز به تبعیت از آن تقلیل می‌یابد. پس تقویت مساجد و ارتباط با آن کاری سودمند و مفید است.

پس از بیان مسئله و روشن شدن زوایا و ابعاد ضروری تحقیق و همچنین ویژگیها، صفات و حدود مسئله؛ طرح تحقیق بدین صورت ارائه می‌شود که: مسجد موجب تحکیم روابط و مناسبات درون خانوادگی و در نتیجه ارتقاء سلامت اجتماعی می‌گردد. بنابراین با توجه به تعریف، نظر به اینکه، این پژوهش به مطالعه،ی مساجد در بافت طبیعی و بدون دستکاری آزمایشی و با توسل به داده‌ها و اطلاعات برآمده از داده‌های دست اول می‌پردازد، از نوع کیفی است. در عین حال، این پژوهش برای جمع آوری اطلاعات و داده‌ها از روش اسنادی و توسل به پیش فرض‌های دینی و قرآنی استفاده کرده است.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  141

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی نقش شرکت های چند ملیتی درتوسعه و تحول حقوق  بین الملل اقتصادی

دانشگاه آزاد

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات (آذربایجان غربی)

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش : بین الملل

 

 

عنوان:

بررسی نقش شرکت های چند ملیتی درتوسعه

و تحول حقوق  بین الملل اقتصادی

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

تابستان  1393

 

چکیده

حیات شرکت‌های چندملیتی از قرن شانزدهم آغاز شده است در قرن اخیرنقش مهمی در اقتصاد جهان ایفا کرده‌اند وگسترش سریع آنها در سراسر جهان، سبب گردیده توسعه اقتصادی آینده جهان متأثر از فعالیت این شرکت‌ها باشد. شرکت‌های چندملیتی در رعایت قواعد بین‌المللی حقوق بشرو محیط زیست که در اسناد بین‌المللی ومنطقه‌ای وفهرست‌های حقوق بشر متجلی شده‌اند دارای مسئولیت حقوقی بین‌المللی هستندوشیوه‌هایی برای اعمال مسئولیت براین شرکت‌ها در قبال نقض حقوق بشر به کار گرفته شده است. چندین عامل در توسعه حقوق بین‌الملل اقتصادی نقش اساسی دارند برای اینکه تأثیر عوامل مختلف و همچنین سهم شرکت‌های چند ملیتی دراین زمینه مشخص شود به بیان این مسأله پرداخته شده است و باتوجه به توسعه حقوق بین‌الملل اقتصادی وروند روبه رشدجهانی شدن اقتصادوحضورشرکت‌های       چند ملیتی به عنوان یکی از ملزومات شکل گیری این پدیده‌ها‌، ضروری دیده شد که نقش این شرکت‌ها در ابعادمختلف مورد تجزیه وتحلیل قرارگیرد.

 شرکت‌های چند ملیتی با نفوذ خود درکشورهای جهان توانسته نوعی وحدت عملی مقررات خصوصی‌،  مقررات ملی ومقررات بین‌المللی در مورد اقتصاد جهانی بوجود آورند.با توجه به جهانی شدن اقتصاد وبا گسترش عمیقی که این شرکت‌ها دارنددرآینده نزدیک می‌توانند با بکاربردن مکانیزمی وبا به کنترل در آوردن سیاست‌های حمایتی داخلی دولت‌ها‌، در رشد جهانی شدن اقتصاد‌، درتوسعه اقتصاد بین‌الملل ودرآزادسازی تجارت جهانی،نقش مهمی داشته باشندعلیرغم اینکه این شرکت‌ها با تنظیم روابط عادی اقتصادی بین کشورها در کنار سایر تابعان حقوق بین‌الملل اقتصادی در تنظیم اقتصاد جهانی وتوسعه حقوق بین‌الملل اقتصادی نقش برجسته‌ای را ایفا می‌کنند ولی حقوق بین‌الملل اقتصادی با روبرو بودن باچالش هایی مانند عدم ثبات‌،  عدم وجود شفافیت وصراحت قواعد، وجود قواعد کلی و فقدان ضمانت اجرای قضایی‌، که این چالش ها نیز ناشی از فقدان همبستگی در جامعه بین‌المللی وعدم توانایی در کنترل یا درک کامل عوامل اقتصادی فعال است تا به امروز نتوانسته بعنوان رشته‌ای مستقل از حقوق به حساب آید.

 

 

کلید واژگان : شرکتهای چند ملیتی- حقوق بین‌الملل اقتصادی- توسعه اقتصادی واجتماعی

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                                                                                 صفحه

مقدمه………………………………….. 1

الف :طرح موضوع ……………….. 1

ب :سؤالات تحقیق………………… 1

ج :فرضیه های تحقیق……………. 1

د: اهمیت وضرورت انجام تحقیق 3

ه: روش تحقیق……………………… 3

فصل اول : تعریف وبررسی مفاهیم اساسی تحقیق…………… 4

1-1 مفهوم حقوق بین الملل اقتصادی………………………………. 6

1-1-2 تعریف حقوق بین الملل اقتصادی………………………………. 6

1-1-3 ویژگی هاواصول غالب حقوق بین الملل اقتصادی……….. 9

1-1-4 تابعان حقوق بین الملل اقتصادی…………………………….. 10

1-1-5 عاملان حقوق بین الملل اقتصادی…………………………….. 12

1-2 مفهوم شرکت های چندملیتی ………………………………………… 13

1-2-1 تعریف شرکت های چندملیتی…………………………… 14

1-2-2 شرایط تشکیل وساختار شرکت های چندملیتی …………. 16

1-2-3 نحوه فعالیت و ویژگی اصلی شرکت های چندملیتی…. 18

1-2-4 تاریخچه فعالیت وبررسی سیرتحول شرکت های چندملیتی………………………………………… 18

1-2-5 هدف ازتشکیل ودلایل ظهور وگسترش شرکت های چندملیتی…………………………… 21

1-2-6 خصوصیت اصلی ،اساسی ووضعیت حقوقی شرکت های چندملیتی ………………………….. 23

1-2-7 استاندارد های رفتاری شرکت های چندملیتی …………. 26

1-2-8 اسناد مربوط به  فعالیت شرکت های چندملیتی  ……….. 27

1-2-9 اهمیت اقتصادی واتهامات وارده به شرکت های چندملیتی 28

1-2-10 فرصت هاو تهدیدات شرکت های چندملیتی………….. 29

1-2-10-1 فرصت های ناشی از حضورشرکت های چندملیتی… 30

1-2-10-2 تهدیدها وآسیب های ناشی از حضورشرکت های چندملیتی…………………………… 32

1-2-11 سازمان ملل متحد و شرکت های چندملیتی………….. 34

1-2-12 اصول حاکم بر شرکت های چندملیتی…………………….. 35

1-2-13 سیستم های کنترلی وتضمین های لازم برای فعالیت شرکت های چندملیتی  ……….. 36

1-2-14 دیدگاه های نظری ورویکرد دکترین…………….. 37

فصل دوم : تأثیرات متقابل شرکت های چندملیتی و حقوق بین الملل اقتصادی……………. 43

2-1 رشد وتوسعه تدریجی شرکت های چندملیتی…………………….. 45

2-2 تأثیرشرکت های چندملیتی در دو حوزه حقوق بین الملل اقتصادی ……………………………. 46

2-2-1ــ نظم حقوقی سازمان جهانی تجارت …………………… 46

الف – مشارکت درفرایندشکل گیری وایجاد سازمان …………… 47

ب –  مشارکت در فرایندتصمیم گیری وقانونگذاری سازمان ….. 47

ج –  مشارکت درنظام حل وفصل اختلافات سازمان ……………….. 48

2-2-2ــ نظام بین الملل حمایت از سرمایه گذاری خارجی …….. 49

2-3 تأثیر مثبت ومنفی شرکت های چندملیتی برکشور های میزبان ………………………………. 50

2-4 دولت ها وپذیرش شرکت های چند ملیتی…………………… 52

2-5 تأثیر شرکت های چندملیتی برقدرت اقتصادی جهان وسیطره حاکمیت …………………………… 53

2-6 ارزیابی اثرات اقتصادی واجتماعی شرکت های چندملیتی……………………. 55

2-7 نقش وتأثیر بازیگران بین المللی درتحول قواعد حاکم برحوزه سرمایه گداری خارجی 56

فصل سوم : جایگاه ومسئولیت شرکت های چندملیتی در حقوق بین الملل اقتصادی……………. 59

3-1 جایگاه شرکت های چندملیتی در چشم اندازاقتصادی آینده جهان  …………………….. ..61

3-2 ضرورت ومبانی وضع قواعدجامع وجهانشمول در حوزه سرمایه گذاری خارجی…. ………61

3-2-1 تحلیل کاربرد قوانین ملی کشورهای مادر ومیزبان………… 64

3-3 رابطه بین شرکت های چندملیتی و حقوق بشر و وظیفه این شرکتها در رعایت آن …….. 66

3-3-1 مواردنقض حقوق بشر توسط شرکت های چندملیتی .. 68

3-3-2 سازکارهای حقوقی وبین المللی مقابله بانقض حقوق بشر ………………………………………… 69

3-4 مفهوم مسئولیت وزمینه های ایجاد مسئولیت…………. 70

3-4-1 مسئولیت بین المللی وشیوه های اعمال مسئولیت در قبال نقض مقررات حقوق بین الملل……………………………… 71

3-4-2 بررسی تسری وگسترش مسئولیت ها وتعهدات حقوق بشری به شرکت‌های چند ملیتی . 73

3-4-3 شرکت های چندملیتی و مسئولیت اجتماعی……………….. 78

3-4-4 مصادیق برجسته مسئولیت اجتماعی شرکت های چندملیتی  ………………………………………… 80

3-4-4-1- مسئولیت شرکت های چندملیتی در مسائل حقوق بشری………………………………………… 80

3-4-4-2- مسئولیت شرکت های چندملیتی در مسائل زیست محیطی………………………………. 81

3-5 بررسی مسئولیت کیفری ومدنی شرکت های چندملیتی  82

3-6 قواعد موجود وضمانت اجراها  ……………………………… 84

3-7 راهکارهای حقوقی برای تحقق عملکردمثبت شرکت های چندملیتی ………………………….. 85

نتیجه گیری وپیشنهادات……….. 87

فهرست منابع……………………… 92

مقدمه

الف : طرح موضوع

یکی از مهمترین ویژگی اقتصاد بین‌الملل در دوران پس از جنگ جهانی دوم، گسترش و توسعه فعالیتهای شرکتهای چند ملیتی می‌باشد. این روند رشد، تاکنون ادامه داشته و تأثیرات شگرفی برروی اقتصاد بین‌الملل گذاشته به طوری که درآمدبرخی از این شرکت‌ها از درآمد یاتولیدناخالص کشورمان نیز بیشتر است لذا نه تنها کشور‌های توسعه یافته جهان‌، بلکه کشور‌های در حال توسعه وجهان سوم نیزعلیرغم اتهامات فراوانی که علیه این شرکتهاوجود دارد درصدد جذب سرمایه‌ها وسرمایه گذاری‌های این شرکت‌ها هستند.

این شرکت هابه عنوان بازیگران عمده پهنه اقتصاد جهانی در کم کردن نقش دولتهاسهم عمده‌ای داشته وبه عنوان بخشی ازواقعیت کنونی جهان معاصرتثبیت شده‌اند وبه لحاظ توسعه فراوانی که  داشته اندوضعیت حقوق بشر،حقوق کارومحیط زیست رادستخوش تغییر کرده ودر رعایت قواعدبین‌الملل حقوق بشرکه در اسناد بین‌المللی ومنطقه‌ای وفهرست‌های حقوق بشر متجلی شده‌اند دارای مسئولیت حقوقی بین‌المللی هستند. در این تحقیق سعی شده تأثیرو نقشی که این شرکتها درتوسعه و تحول حقوق بین‌الملل اقتصادی داشته ارزیابی و تبیین شود. بعبارت دیگر ارزیابی وتبیین نقش شرکت‌های مذکور در توسعه وتحول حقوق بین‌الملل اقتصادی و شناخت چگونگی شکل گیری واثرگذاری آنها براقتصاد بین‌الملل هدف مشخص این تحقیق بوده است چراکه امروزه شرکت‌های چند ملیتی از تأثیرگذاری فراوان برهمه شئون زندگی انسان برخوردار شده‌اند وگسترش وتوسعه فعالیت‌های این شرکتها‌، تأثیرات شگرفی بر روی اقتصاد بین‌الملل گذاشته وبه عنوان بخشی از واقعیت کنونی جهان معاصر تثبیت شده اند.

ب:سؤالات تحقیق

در این تحقیق سعی بر این بوده به سؤالات وابهاماتی که در خصوص موضوع تحقیق وجود داشته ازجمله اینکه این شرکت‌ها چه نقشی در توسعه و تحول حقوق بین‌الملل اقتصادی می‌توانند داشته باشند و مسئولیت اینها در حوزه حقوق بین‌الملل اقتصادی وتأثیر متقابل این دوحوزه در یکدیگر و همچنین رویکرد دکترین به نقش شرکت‌های چند ملیتی در ترویج حقوق بین‌الملل اقتصادی وسازکارهای حقوقی بین‌المللی مقابله با نقض حقوق بشر ازسوی شرکت‌های چند ملیتی مورد بررسی قرار گرفته و پاسخ داده شود.

 

ج : فرضیه‌های تحقیق

شرکت‌های چند ملیتی با تکیه بر توانمندیهای مالی،تکنولوژیک ومدیریتی‌، با وجود اتهامات فراوانی که علیه این شرکت‌ها مطرح می‌باشد از شاخص‌های مهم توسعه اقتصاد جهان، به خصوص در کشور‌های در حال توسعه بوده وتبلور نوگرایی‌، رفاه‌، بهروزی وصلح جهانی هستندویکی ازمهمترین نقش‌هایی که شرکت‌های چند ملیتی در حقوق بین‌الملل اقتصادی ایفا کرده و میکنند کم رنگ کردن نقش دولتها در اقتصاد کشورهای در حال توسعه به ویژه خصوصی سازی بنگاه های اقتصادی می‌باشد و با تکیه بر قدرت عظیم،شرکت‌های چند ملیتی امروزه حاکمیت دولتها را به مبارزه طلبیده و اقتدار آنها را مورد تهدید قرار داده اند.

 مسئولیت شرکت‌های چند ملیتی در حوزه حقوق بین‌الملل اقتصادی ودر مرحله نوینی از گسترش افقی خود شامل همه افرادبشری شده ونیازمند برقراری ارتباط سازنده بین سازمان ملل ودیگر سازمان‌های بین‌المللی وحقوق بشری برای بهبود عملکردشان بوده ومسئولیت پذیری بیشتر آنها در قبال انسانهاست ومسئولیت این شرکت‌ها از صرف مسئولیت اقتصادی واجتماعی بر مسئولیت زیست محیطی واخلاقی تسری یافته است. بعبارت دیگربا افزایش گستره عمل وعمق نفوذفعالیت این شرکتها،مسئولیت پذیری آنها در قبال نتایج وپیامد‌هایی که در حوزه‌های متنوع زندگی انسان به بار می‌آورند افزایش می‌یابد.

شرکت‌های چند ملیتی یکی از عاملان و بازیگران مهم اقتصاد بین‌الملل و به بیان بهتر از تابعان منفعل حقوق بین‌الملل اقتصادی به شمار می‌روندکه تحول شگرفی در زمینه روابط اقتصادی بین‌المللی بوجود آورده‌اند وتأثیر مثبتی بر روی ورود سرمایه و دانش فنی به کشورهای مختلف می‌گذارند ومهمتر از همه‌،  همسو با سیاست جهانی شدن‌،  معضلات و تنگناهای دولت را بهبود می‌بخشندو بااین کار،توسعه و تحول حقوق بین‌الملل اقتصادی را منجر می‌شوند.

بسیاری از اقتصاددانان مشهور غربی شرکت‌های چند ملیتی را به خاطر کارایی‌، تکنولوژی و ثمربخشی و مدیریتشان ستوده‌اند و آنها را مهمترین ابزار رفاه جهانی قلمداد کرده و این شرکت‌ها را نیرویی برای توزیع ثروت و منابع درسطح جهان ورسیدن به صلح و توسعه جهانی ارزیابی نموده‌اند ولی برخلاف این نظریه‌ها، برخی از اقتصاددانان معتقدند این شرکت‌ها وسیله‌ای برای به زیر کشیدن کشورهای درحال توسعه و عامل وابستگی تکنولوژیک وموجب اختلال در  برنامه‌های توسعه هستند.

با عنایت به اینکه این شرکت‌ها وضعیت حقوق بشر را درجوامع انسانی دستخوش تغییر کرده اند،لازم است از سوی دولت‌های میزبان وموطن شرکت‌های چند ملیتی وسازمان های بین‌المللی شیوه‌هایی برای اعمال مسئولیت به این شرکت‌ها در قبال نقض حقوق بشر به کار گرفته شود که عبارتند از: الف ـ ارجاع دعاوی به دیوانهای بین‌المللی حقوق بشری برعلیه این شرکت‌ها ب ـ صدور اعلامیه‌هایی از سوی سازمان  بین‌المللی کار مربوط به اصول شرکت‌های چند ملیتی وسیاست اجتماعی ج ـ رهنمودهای سازمان همکاری وتوسعه اقتصادی برای شرکت‌های چند ملیتی د ـ قواعد وضوابط رفتاری سازمان ملل متحددر مورد مسئولیت‌های شرکت‌های چند ملیتی ودیگر شرکت‌های بین‌المللی با توجه به حقوق بشر.

 

د : اهمیت وضرورت انجام تحقیق

دلیل انتخاب این موضوع از سوی نگارنده این بوده که جایگاه شرکت‌های چند ملیتی در توسعه واشاعه حقوق بین‌الملل اقتصادی مورد بررسی قرار گیرد چرا که این شرکتها به عنوان بخش مهمی از اقتصاد جهان‌، در توسعه رفاه و صلح جهانی و همچنین در توزیع ثروت و منابع در سطح جهان‌، از اهمیت فراوانی برخوردارند.این مهم با دانستن اینکه، شرکتهای چند ملیتی بیش از 30% تولید ناخالص را در اختیار دارند قوت بیشتری می‌گیرد. به لحاظ تأثیری که در شاخه‌های دیگر حقوق مثل حقوق بشر،حقوق محیط زیست داشته‌، لازم دیده شدبررسی مفصلی در این زمینه صورت گیرد.

 ه : روش تحقیق

روش تحقیق‌، بررسی توصیفی وتحلیلی وابزار جمع آوری اطلاعات‌، کتابخانه‌ای واسنادی بوده است در این تحقیق از منابع ومآخذ معتبری بهره برده شده است.  

در سه فصلی که برای این پایان نامه اختصاص داده شده‌، سعی بر این بوده در فصل اول با تدقیق در مفهوم شرکت‌های چند ملیتی و حقوق بین‌الملل اقتصادی‌، به بیان مفاهیم وکلیات اساسی پرداخته شود ودر فصل دوم تأثیرات متقابل این دو حوزه مورد بررسی قرار گرفته ودرفصل سوم نیز‌، جایگاه ومسئولیت شرکت‌های چندملیتی در حقوق بین‌الملل اقتصادی موردتجزیه وتحلیل قرار داده شده است. در انتهای پایان نامه نیز نتیجه گیری آمده است واین بخش در واقع ادامه طبیعی مباحث فصل سوم می‌باشد.

 

فصل اول

تعریف وبررسی مفاهیم اساسی تحقیق

 

در فصل اول به بررسی مفاهیم حقوق بین‌الملل اقتصادی وشرکت‌های چندملیتی که از واژگان کلیدی تحقیق حاضر هستند می‌پردازیم .همانگونه که می‌دانیدمسأله شرکت‌های چندملیتی بحث جدیدی در حقوق بین‌الملل اقتصادی نیست بنابراین پس از تعریف مختصری از آن وبیان تاریخچه تأسیس ودلایل ظهور وگسترش شرکت‌های چند ملیتی به بررسی وکنکاش سایر موارد ازجمله بررسی خصوصیت اصلی واساسی وشخصیت حقوقی،استاندارد‌های رفتاری واسناد مربوط به فعالیت‌، اهمیت اقتصادی واتهامات وارده به این شرکت ها،اصول حاکم‌، ارتباط این شرکت‌ها با سازمان ملل متحد‌، سیستم‌های کنترلی و تضمین‌های لازم برای فعالیت اینها وهمچنین دیدگاه های نظری ورویکرد دکترین به نقش شرکت‌های چندملیتی درترویج حقوق بین‌الملل اقتصادی خواهیم پرداخت .

 

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  113

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین المللی

دانشگاه آزاد

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم وتحقیقات

دانشکده علوم انسانی: گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق(M.A)

گرایش:خصوصی

عنوان:

آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی بین المللی

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

بهار1393

 

                                             فهرست علایم اختصاری

 

ج………………………………………………………. جلد

چ………………………………………………………. چاپ

ر.ک………………………………………………………. رجوع کنید

ص………………………………………………………. صفحه

س………………………………………………………. سطر

ش………………………………………………………. شماره

ق.ا.ا………………………………………………………. قانون اصلاحات ارضی

ق.ا.ج.ا.ا………………………………………………………. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

ق.ت………………………………………………………. قانون تجارت

ق.ث………………………………………………………. قانون ثبت

ق.ش………………………………………………………. قانون شهرداری

ق.م………………………………………………………. قانون مدنی

ق.د………………………………………………………. قانون دریایی

ک.ب.ب. و………………………………………………………. کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین

م………………………………………………………. میلادی

ه.ش………………………………………………………. هجری شمسی

ه.ق………………………………………………………. هجری قمری

 

 

 

فهرست عناوین اصلی

عنوان                                                                                                                                             صفحه

چکیده به زبان فارسی.. 1

 

فصل اول :کلیات.. 2

 

-1-1مقدمه. 3

1-2-بیان مسأله. 4

1-3-سوابق تحقیق. 7

1-4-اهداف پژوهش… 10

1-5- سوالات تحقیق. 10

1-6-روش تحقیق. 10

1-7-شیوه ی تحلیل و بررسی.. 10

1-8-شیوه ی ارائه نتایج.. 11

1-9-فرضیه های تحقیق. 11

1-10-اجزای پایان نامه. 12

 

فصل دوم :مفهوم تحریم و قراردادهای بازرگانی.. 13

 

2 -1 – مفاهیم تحریم. 14

2-2- قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 35

 

فصل سوم: تحریم به مثابه فورس ماژور. 40

 

3-1- تعریف فورس ماژور. 41

3-2- تحریم به مثابه فورس ماژور در حقوق تطبیقی.. 42

3-3- فورس ماژور در ایران. 59

3-4- اوصاف قوه قاهره (فورس ماژور). 61

3-5- مصادیق (موارد) فورس ماژور. 65

 

فصل چهارم: آثار فورس ماژور و تحریم بر قراردادها 69

 

4-1- تحریم به مثابه فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 70

4-2-  آثار تحریم بر قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 81

4-3- تاثیر تحریم بر اجرای قرارداد. 91

 

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهاد. 96

 

5-1- نتیجه گیری.. 97

5-2- پیشنهاد. 99

 

              فهرست منابع و ماخذ……………………………………………………………………………………………………100

              چکیده به زبان انگلیسی………………………………………………………………………………………………..106

 

 

 

 

فهرست مطالب تفصیلی

   عنوان                                                                                                                                            صحفه

 

چکیده به زبان فارسی.. 1

 

1- فصل اول -کلیات.. 2

 

-1-1مقدمه. 3

1-2-بیان مسأله. 4

1-3-سوابق تحقیق. 7

1-4-اهداف پژوهش… 10

1-5- سوالات تحقیق. 10

1-6-روش تحقیق. 10

1-7-شیوه ی تحلیل و بررسی.. 10

1-8-شیوه ی ارائه نتایج.. 11

1-9-فرضیه های تحقیق. 11

1-10-اجزای پایان نامه. 12

 

2- فصل دوم – مفهوم تحریم و قراردادهای بازرگانی.. 13

 

2 -1 – مفاهیم تحریم. 14

2 – 1 – 1 – مفهوم تحریم در لغت.. 14

2 – 1 – 2 – مفهوم اصطلاحی تحریم. 14

2-1-3- مفهوم تحریم در روابط بین الملل. 15

2-1-4- تحریم در اقتصاد سیاسی بین الملل. 18

2-1-5- تاریخچه ی تحریم. 20

2 – 1 – 6 – انواع تحریم. 24

2 – 1 – 6– 1 – تحریم های خصوصی ( ملی ) 24

2-1-6-2- تحریم های دولت ها علیه یکدیگر. 25

2-1-6-3- تحریم های جمعی توسط سازمان ملل متحد. 26

2-1-7 -تحریم آمریکا علیه ایران. 28

2-1-8- اهداف تحریم. 32

2-1-9- اثرات تحریم. 33

2-2- قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 35

2-2-1- تعریف لغوی عقد و قرارداد. 35

2-2-2- تعریف قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 35

2-2-3- تفاوت قرارداد و عقد. 36

2-2-4- قراردادهای تجاری و بین المللی شدن آنها 37

3- فصل سوم- تحریم به مثابه فورس ماژور. 40

 

3-1- تعریف فورس ماژور. 41

3-2- تحریم به مثابه فورس ماژور در حقوق تطبیقی.. 42

3-2-1- فورس ماژور در حقوق فرانسه. 42

3-2-2- فورس ماژور در حقوق انگلستان. 43

3-2-3- فورس ماژور در حقوق آمریکا 45

3 – 2 – 4 – فورس ماژور در فقه. 46

3-2-5- فورس ماژور در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین. 54

3-2-5-1- شرایط تحقق فورس ماژور. 55

3-2-5-2- دخالت شخص ثالث در اجرای تعهد. 56

3-2-5-3- بقای فورس ماژور. 57

3-2-5-4- ارسال اخطار کتبی.. 57

3-2-5-5- فورس ماژور در اجرای بخشی از تعهدات.. 58

3-3- فورس ماژور در ایران. 59

3-4- اوصاف قوه قاهره (فورس ماژور). 61

3-5- مصادیق (موارد) فورس ماژور. 65

 

4- فصل چهارم- آثار فورس ماژور و تحریم بر قراردادها 69

4-1- تحریم به مثابه فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 70

4-1-1- فورس ماژور و سایر معاذیر قراردادی در مقایسه با تحریم. 70

4-1-1-1- نظریه ی تغییر اوضاع و احوال. 71

4-1-1-1-1- تفاوت نظریه ی تغییر اوضاع و احوال با فورس ماژور. 73

4-1-1-2- نظریه ی انتفای قرارداد (عقیم شدن قرارداد) 74

4-1-1-2-1- انتفای خود قرارداد (موضوع قرارداد) 77

4-1-1-2-2- انتفای هدف قرارداد. 79

4-1-1-2-3- تفاوت عقیم شدن (انتفاء ) قرارداد با فورس ماژور. 80

4-2-  آثار تحریم بر قراردادهای بازرگانی بین المللی.. 81

4-2-1- آثار تحریم قبل از انعقاد قرارداد (زمان برگزاری مناقصات) 81

4-2-2- آثار تحریم بر ارکان صحت قرارداد. 82

4 – 2 – 2 – 1 –بررسی قصد طرفین. 82

4-2-2-3- بررسی اهلیت طرفین. 84

4-2-2-2-1- آغاز وجود شخص حقوقی.. 85

4 – 2 – 2 – 2 – 2 – اهلیت شخص حقوقی.. 85

4-2-2-3- بررسی مورد معامله. 88

4-2-2-4- بررسی جهت عقد. 89

4-3- تاثیر تحریم بر اجرای قرارداد. 91

4-3-1- تحریم درفرض شمول فورس ماژور. 92

4-3-1-1- سقوط تعهد و انحلال قرارداد. 92

4-3-1-2- تعلیق قرارداد. 94

4-3-2- تحریم در فرض عدم شمول فورس ماژور. 95

 

5- فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهاد. 96

 

5-1- نتیجه گیری.. 97

5-2- پیشنهاد. 99

 

منابع.. 100

چکیده به زبان انگلیسی.. 106

 

 

چکیده

گاه شرایط به گونه ای است که یکی از طرفین قرارداد متوجه می شود که انجام تعهداتی که به عهده گرفته ، دشوار، بدون منفعت و یا حتی غیر ممکن شده است. در چنین وضعیتی به عنوان دفاع از نقض تعهدات  قراردادی ، طرف متاهد می تواند مدعی شود که مداخله ی وقایع و اموری که خارج از اراده و کنترل او بوده است انجام قرارداد را غیر ممکن یا از نظر مالی امکان ناپذیر ساخته است در این میان این سوال مطرح می باشد که آیا متعهد می تواند با توسل به تحریم از مسئولیت شانه خالی کند یا خیر ؟ تحت چه عنوانی می تواند معافیت خود از اجرای تعهد را مطرح نماید؟ آیا تحریم می تواند جزء مصادیق فورس ماژور یا قوه قاهره باشد؟ در این پژوهش جایگاه تحریم در فرض شمول فورس ماژور به عنوان عدم قابلیت اجرای تعهد و در فرض عدم شمول فورس ماژور و آثار آن بر انعقاد قرارداد و اجرای قرارداد مورد بررسی قرار می گیرد.

کلید واژگان: فورس ماژور، تحریم، عدم قابلیت اجرا،  خارج از اراده،  خارج از کنترل، غیر قابل پیش بینی

-1-1مقدمه

اصل استحکام قراردادها به عنوان یک اصل و قاعده ی خدشه ناپذیر حکم به لزوم و اجرای قراردادها می نماید اما گاهی اجرای قراردادها به استناد این اصل موجب وارد آمدن خسارت جبران ناپذیری به طرف دیگر می گردد. از این رو حقوقدانان از دیر باز به دنبال این بحث بوده اند که با حفظ اصل استحکام قراردادها در صورت پدید آمدن وضعیتی که اجرای قرار داد را غیر ممکن می سازد یا حکم به اصلاح یا تعدیل قرار داد می توان داد؟ یا باید متعهد را مبری از مسئولیت داشت؟

امروزه تحریم های بین المللی بعنوان ابزاری برای اعمال فشار اقتصادی بر کشورها از سوی جامعه جهانی در جهت تعدیل در سیاست ها و رفتار آنها مطرح است. در حال حاضر این نقش به شورای امنیت ملل متحد که مسئولیت حفظ صلح و امنیت بین المللی را بر اساس منشور ملل متحد بر عهده دارد، واگذار شده است. اما استفاده از تحریم های تجاری با هدف تامین منافع خاص کشور تحریم کننده و بدون توجه به منافع و خواست های سایر اعضای جامعه جهانی و بر خلاف اصول و موازین بین المللی، سیاستی است که در سالهای اخیر از سوی پاره ای از قدرتها علیه برخی از کشورهای در حال توسعه که سیاست ها و مواضعشان با منافع آنها سازگاری نداشته اعمال شده است.

آنچه قابل تامل است اینست که این تحریم ها چه اثاری بر قرار دادهای بازرگانی بین المللی دارد؟ آیا ارکان صحت قرارداد را مورد خدشه قرار می دهد یا فقط بر اجرای آن تاثیری می گذارد اعمال و به وجود آمدن تحریم قبل و بعد از انعقاد قرارداد چه آثاری بر قرارداد دارد؟ آیا تحریم جزء مصادیق فورس ماژور یا همان قوه قاهره می باشد و باید قابل پیش بینی باشد یا خیر؟

در این پژوهش به سوالات فوق با بهره گرفتن از منابع و نظریات علمای حقوق پاسخ داده خواهد.

1-2-بیان مسأله

گاهی اتفاق می افتد که پس از انعقاد عقد به نحو صحت و متعهد شدن متعاقدین به تعهدات ناشی از              قرار داد ،حوادثی رخ می دهد که باعث می گردد، ایفای تعهدات قراردادی ناممکن گردد هم چنین روشن است که تعهد به امر غیر ممکن تعهدی غیر عقلایی و بیهوده و از نظر حقوقی فاقد اعتبار و اثر است در نتیجه پای بند دانستن متعاقدین به قرارداد در فرضی که اجرای آن غیر ممکن است امری مذموم و ناپسند می نماید.

برای تحقق تعذر اجرای قرارداد شرایطی لازم است زیرا  صرف هرگونه عدم توانایی اجرای قرارداد باعث متعذر شدن اجرای آن نمی گردد و در نتیجه هر عدم امکان اجرایی، موجب انحلال قرارداد نخواهد بود.

متعذز شدن اجرای قرارداد در یک نگاه کلی دارای ارکانی است که موجب به وجود آمدن اثراتی خاص و انحلال قرارداد و زوال مسئولیت متعهد می گردد، و در نتیجه عدم امکان ایفای تعهد مشارالیه را توجیه می کند عناصر مذکور فی الواقع تشکیل دهنده ی ساختار و ارکان تعذر اجرای قرارداد هستند:

الف- خارجی بودن سبب تعذر یا عدم دخالت اراده و اقدام متعاقدین در ایجاد آن.

ب- اجتناب ناپذیر بودن تعذر

ج- تغییر قابل پیش بینی بودن آن

از حیث گستره ی زمانی، تعذر محقق شده را می توان به دو گونه تقسیم نمود: یکی تعذر دائمی است و دیگری تعذر موقتی.

تعذر دائمی موردی است که عدم امکان اجرای تعهدات ناشی از قرارداد همیشگی باشد فی المثل موضوع قرارداد تلف گردد و باعث شود که دسترسی به آن برای همیشه ناممکن گردد از طرفی ممکن است تعذر و عدم امکان اجرا جنبه ی موقتی داشته باشد.یعنی اینکه تعذر موجود همیشگی نبوده و عدم امکان اجرا صرفا برای دوره محدودی از زمان باشد و پس از گذشت آن امکان ایفای تعهد موجود باشد، مثلا اینکه دولت برای مدت زمان محدودی تجارت موضوع قرارداد را ممنوع نماید هنگامی که تعذر پیش امده از نوع تعذر دایمی باشد، کلیه تعهدات ساقط گردیده و طرفین از انجام تعهدات خودداری می ورزند و در نتیجه ی چنین تعذری، قرارداد منحل خواهد شد، ولی هنگامی که تعذر محقق شده از نوع تعذر موقتی باشد، اجمالا باید گفت که اصل بر این است که طرفین ملزم به ایفای تهعدات خود می باشند، یعنی متعاقدین هر دو مستلزم به اجرای قرارداد خواهند بود و تعهد ساقط نخواهد شد، بلکه اجرای تعهد ناشی از قرارداد صرفا معلق می گردد و در نتیجه قرار داد منحل نخواهد شد. البته تعذر موقت تاجایی موجب تعلیق اجرای قرارداد خواهد شد، که تاخیر اجرای قرارداد به طور اساسی متفاوت از آنچه که مد نظر متعاقدین به هنگام انعقاد قرارداد بوده است، نکرده باشد، والا قرارداد ساقط شده فرض می گردد.

فورس ماژور معادل قوه ی قاهره یا قوه ی قهریه اصطلاحی در حقوق فرانسه است که به ظاهر برای اولین بار در قانون مدنی فرانسه (کد ناپلئون) به کار رفته است سپس در کشورهای دیگر همین لفظ یا ترجمه ی آن معمول شده و در حقوق بین المللی نیز به کار گرفته شده است حتی در حقوق و کتابهای انگلیسی مورد استفاده قرار گرفته و رواج یافته است.( صفایی 1364، 112).

در حقوق فرانسه فورس ماژور دارای معنی عام و معنی خاص است فورس ماژور، به معنای عام، عبارت است از هر حادثه ی خارجی، غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب، که مانع اجرای تعهد باشد فورس ماژور بدین معنی،  شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهد له که واجد دو صفت مذکور باشد نیز خواهد شد اما فورس ماژور به معنی خاص حادثه ای است بی نام (غیر منتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروهای طبیعی) غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب در حقوق ایران اصطلاح قوه قاهره یا فورس ماژور به کار نرفته است ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را می رساند در برخی مواد قانونی آمده است که مهمترین آنها مواد 227 و 229 قانون مدنی است. در مورد مصادیق این قبیل حوادث و علل خارجی در دو ماه فوق ذکری نشده است، ولی با مراجعه به دیگر مواد قانون مدنی، از جمله ماده 1312 (بند2) و ماده 4 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی نوع این حوادث مشخص می شود در این دو ماده، حوادثی طبیعی از قبیل حریق، سیل، زلزله، غرق کشتی و جنگ از مصادیق حوادث غیر منتظره و فورس ماژور شناخته شده اند بدیهی است، وقایع فوق فقط جنبه تمثیلی داشته و حصری نیستند.(کاتوزیان 1376، 197).

در حقوق انگلیس، اولین بار نظریه فراستریشن در سال 1863 مطرح شده  و مبنای آن شرط ضمنی طرفین در هنگام عقد قرارداد تلقی گردید. ولی مدتها بعد این مبنای قصد و نیت ضمنی طرفین از آن برداشته شد و به این نتیجه رسیدند که قصد فرضی پیش از وقوع حادثه و در هنگام عقد قرارداد وجود نداشته بلکه فرض براین است که اگر پس از وقوع حادثه طرفین به طور متعارف و معقول می خواستند تصمیم بگیرند چنین تصمیم می گرفتند. در نتیجه پس از وقوع حادثه را ملاک دانسته و بر آن مبنا نظریه ی فراستریشن را توجیه کردند.(عادل 1380، 57).

در این میان تحریم واژه ای ساده و آشنا در علم حقوق می باشد ولی آثار آن برای انعقاد و اجرا قرارداد امری دشوار بنظر می رسد همواره این پرسش مطرح می باشد که آیا متعهد می تواند با توسل به تحریم از مسئولیت شانه خالی کند یا خیر؟ آیا تحریم جزء مصادیق فورس می باشد یا خیر؟

تاثیر تحریم بر اجرای قرارداد در فرضی که تحریم، جزء فورس ماژور است می تواند بر اجرای قرارداد تاثیر بگذارد و موجب تعلیق، فسخ یا انفساخ قرارداد گردد درصورتی که فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد. در این صورت، فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهد له نمی تواند علت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت نماید.(صفایی 1364، 121).

1-3-سوابق تحقیق

در خصوص این موضوع، تحقیق مستقلی انجام نپذیرفته است و تمامی مطالب علیرغم وجود عناوین مشابه در کتب مختلف یکجا جمع نمی باشد و نیاز است جهت رفع ابهامات و تناقضات و همچنین شفافیت مطالب در خصوص موضوع، تحقیق مستقلی صورت گیرد.

نتیجه حدوث قوه قاهره سقوط یا تعلیق تعهد است، در حالی که تاثیر تغییر اوضاع و احوال و نهادهای همگون آن به تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ خلاصه می شود، و رخ دادن آنها موجب از بین رفتن مسئولیت نمی گردد. به تعبیر دیگر، پیامد تغییر اوضاع و احوال، بر فرض پذیرش آن، این است که به دادگاه اجازه می دهد تا قرارداد را به حد معقول برگرداند و خسارت به وجود آمده در اثر آن را بین متعهد و متعهدله توزیع نماید.(کاتوزیان 1376، 82).

در حقوق بین الملل، معمولا کلمه ی فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که  هم فورس ماژور به معنی خاص و هم حادثه ی غیر مترقبه را در بر می گیرد.

فورس ماژور به معنی عام با اصطلاح کار خدا متفاوت می باشد. اصطلاح دوم، فقط شامل حوادث غیر عادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می دهند در حالی که فورس ماژور دارای معنی گسترده تری است و پاره ای از حوادث ناشی از عمل آن را نیز در بر می گیرد.(صفایی 1364، 115).

علاوه بر حوادث طبیعی، مهمترین وقایعی که می تواند مانع ایفای تعهدات قراردادی به شمار روند، جنگ، انقلاب، اعتصاب و مداخله ی دولت در ایفای تعهدات است.

انقلاب پدیده ای است که بارها در عملکرد دولت ها و رویه قضایی بین المللی، به عنوان قوه ی قهریه مورد استناد قرار گرفته،  و برای رفع مسئولیت دولت ها نسبت به خسارات وارده به اتباع بیگانه در جریان شورش ها بر انقلاب ها به کار رفته است.

منع قانونی، نیز یکی دیگر از مصادیق قوه قاهره است که با دخالت دولت محقق می شود. به این معنا که دولت ممکن است با وضع قانون، مانع اجرای تعهد شود.

امروزه در کلیه ی نظام های حقوقی، در قوه قاهره و نهادهای مثابه آن، علاوه بر عدم امکان فیزیکی، از عدم امکان حقوقی یا قانونی نامبرده می شود.

اگر در زمان انعقاد قرارداد بازرگانی، احتمال مداخله ی دولت قابل پیش بینی باشد، استناد به قوه ی قاهره از ناحیه متعهد مطلقا پذیرفته نخواهد شد.(سلیمی، 90).

در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی، اعتصاب با شرایط زیر از مصادیق قوه ی قاهره شناخته شده است:

  • اعتصاب تا حدی عمومیت داشته باشد
  • غیر قابل پیش بینی و ناگهانی باشد
  • اعتصاب ناشی از تقصیر کار فرما یا مالک موسسه نباشد.(سلیمی، 96).

تاثیر قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی، انحلال تعهدات است. در صورتی که اجرای آن بطور دائمی منتفی باشد. و تعلیق قرارداد، اگر عدم اجرای قرارداد موقتی باشد. قاعده ی مزبور و شرایط استناد به آن از لحاظ زمانی قرن ها زودتر از این در فقه اسلامی تعریف شده و از جایگاه بالایی برخوردار است.

قاعده ی فورس ماژور نه تنها در حقوق داخلی فرانسه و سایر کشورهای صاحب حقوق نوشته ، در کامن لو (تحت عناوینی دیگر) پذیرفته شده و حتی به عنوان یک اصل کلی حقوقی مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده، بلکه در حقوق بین الملل عمومی در روابط دولت ها و به ویژه در باب مسئولیت بین الملل دولت نیز مطرح است. برخی از علمای حقوق بین الملل درباره ی امکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین الملل دولت تردید کرده اند. لیکن نظریه ی غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است.(صفایی 1364، 115).

1-4- اهداف پژوهش

اهداف این پژوهش به شرح ذیل می باشد:

  • تبیین آثار تحریم بر اجرای قرارداد
  • ریف فورس ماژور و تحریم
  • مطالعه تطبیقی فورس ماژور
  • تبیین تاثیر فورس ماژور بر انعقاد و اجرای قرارداد

1-5- سوالات تحقیق

  • آیا تحریم در قراردادهای بازرگانی بین المللی جزء مصادیق فورس ماژور است یا خیر ؟
  • فورس ماژور چه آثاری بر قرارداد دارد؟
  • فورس ماژور باید قابل پیش بینی باشد یا خیر؟

1-6- روش تحقیق

با بهره گرفتن از توصیف و تمثیل و قیاس و استقراء به تجزیه و تحلیل اطلاعات پرداخته می شود.

1-7- شیوه ی تحلیل و بررسی

  • در انجام پژوهش، ابتدا اقدام به مطالعه و فیش برداری شده تا مطالب فراموش نشود.
  • در نگارش این پایان نامه از تعداد زیادی فیش استفاده شده است.
  • مطالب منابع به دقت مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته است
  • هر جا که پیشنهادی به ذهن رسید آن را یادداشت نموده، تا در ضمن نگارش موضوع اصلی مورد استفاده قرار گیرد.
  • آدرس کامل منابع به طور دقیق در هر فیش ذکر شده است.
  • در هنگام مراجعه به منابع، سعی شده فهرست منابع و ماخذ آن مشاهده گردد تا اگر منابع دیگری را که در رابطه با این موضوع می باشد، تهیه کرده و مورد استفاده قرار گیرد.
  • در ضمن کار از اساتید، وکلا، قضات و صاحب نظران کمک گرفته شده است.
  • در این پایان نامه داده های خام فیش برداری و دسته بندی شده اند و در جهت بیان آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی و برای رفع پاره ای از ابهامات از شیوه ی تحلیل عقلانی استفاده شده است.

1-8- شیوه ی ارائه نتایج

پس از اتمام فیش برداری، به جمع بندی موضوعات پرداخته شده است و با بهره گرفتن از تحلیل محتوا، ذکر آثار تحریم بر اجرای قراردادهای بازرگانی مورد نتیجه گیری واقع شده است.

1-9- فرضیه های تحقیق

  • تحریم جزء مصادیق فورس ماژور است.
  • فورس ماژور اجرای تعهد را غیر ممکن می سازد.
  • فورس ماژور باید غیر قابل پیش بینی باشد.

1-10- اجزای پایان نامه

این پایان نامه از 5 فصل مجزا تشکیل شده است که هر فصل خود شامل بخش ها و زیر مجموعه هایی می باشد.

فصل اول : کلیات

فصل دوم : مفهوم تحریم و قراردادهای بازرگانی

فصل سوم : تحریم به مثابه فورس ماژور

فصل چهارم : آثار فورس ماژور و تحریم بر قراردادها

فصل پنچم : نتیجه گیری و پیشنهاد

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  127

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی فقهی – حقوقی قواعد ابراء،اسقاط و اعراض در فقه امامیه ،شافعیه و قانون مدنی مصر

دانشگاه آزاد

 

دانشگاه آزاد  اسلامی

 واحد بناب

 

گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی

پایان نامه جهت اخذ مدرک کارشناسی ارشد (M.A)

عنوان:

بررسی فقهی – حقوقی قواعد ابراء،اسقاط و اعراض در فقه امامیه ،شافعیه و قانون مدنی مصر

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

پاییز 1392

 

فهــرســت مطـالــب

عنوان                                                                                                           صفحه

چکیده: 1

مقدمه. 2

فصل اول.. 3

1-1  واژه ی قواعد. 7

1-2 واژه ی ابراء 7

1-2-1 ابراء و هبه ی دین.. 9

1-2-2 ابراء و صلح.. 10

1-2-3 تفاوت ابراء و اسقاط.. 10

1-2-4 شباهت ابراء و اعراض…. 11

1-2-5 تفاوت ابراء و اعراض…. 11

1-3  واژه ی اعراض…. 12

1-3-1 اعراض در متون فقهی.. 15

1-3-2 اعراض در قانون مدنی ایران. 16

1-4 واژه ی اسقاط.. 16

1-4-1 تعریف حق.. 16

1-4-2 تعریف حکم. 17

1-4-3  نحوه ی تشخیص حق از حکم. 18

1-4-4   حکم موارد شک و تردید. 19

1-4-5  مصادیق مردّد بین حق و حکم. 20

1-4-6 دعوی اسقاط.. 21

فصل دوم. 23

شرح مختصر قواعد. 23

2-1 قاعده ی ابراء 24

2-1-1  ماهیت ابراء 24

2-1-2  ابراء عقد است یا ایقاع ؟. 25

2-1-3 ردّ ابراء از سوی مدیون. 25

2-1-4  رجوع از ابراء 26

2-1-5 رجوع به مهریه ابرا ء شده در طلاق خلع. 26

2-1-6  ارکان ابراء 27

2-1-6-1 ابراء کننده یا دائن.. 27

2-1-6-2   ابراء شونده یا مدیون. 28

2-1-6-3   دین یا حق موضوعِ ابراء 28

2-1-6-4 صیغه یا لفظ ابراء 30

2-1-7 انواع ابراء 31

2-1-7-1 ابراء خاص…. 31

2-1-7-2  ابراء عام. 31

2-1-7-3  ابراء معلق.. 31

2-1-7-4 ابراء معوّض…. 31

2-1-7-5 ابراء اسقاط و ابراء استیفا 32

2-2  قاعده ی اعراض…. 32

2-2-1 ماهیت اعراض…. 33

2-2-2  ارکان اعراض…. 33

2-2-3  عناصر اعراض…. 33

2-2-4 آثار اعراض…. 34

2-2-5 بررسی موارد مشتبه با اعراض…. 34

2-3 قاعده ی اسقاط.. 39

2-3-1 تقسیم اسقاط بر حسب اسقاط کننده ) مسقط ( 39

2-3- 2 اسقاط به معوض و غیر معوض…. 39

2-3-3 تقسیم اسقاط بر حسب مورد و محل آن: اعیان ، اموال و حقوق.. 40

2-3-4 تقسیم حقوق مورد اسقاط.. 40

2-3- 5 تعریف حق.. 40

2-3-6 اقسام حق.. 41

2-3-7  تعریف حکم. 41

2-3-8  ویژگی های حکم. 41

2-3-9 ماهیت اسقاط.. 42

2-3-10 اقسام اسقاط.. 43

2-3-10-1 اسقاط صریح: 43

2-3-10-2 اسقاط ضمنی: 43

2-3-11 ابراء در قانون مدنی مصر. 44

2-3-12 اعراض در قانون مدنی مصر. 44

2-3-13 اسقاط در قانون مدنی مصر. 45

فصل سوم. 47

قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض در فقه شافعه. 47

3-1  قاعده ی ابراء در فقه شافعی.. 47

3-1-1  ابراء و شروط آن. 47

3-1-2 ابراء و  انواع صلح.. 50

3-1-3 ابراء و صلح حطیطه. 50

3-1-4 ابراء در باب رهن.. 52

3-1-5   ابراء عقد است یا ایقاع؟. 52

3-1-6 ابراء شونده یا مدیون. 52

3-1-7 ابراء دیون. 53

3-1- 8 آیا ابراء دین مجهول صحیح است ؟. 53

3-1-9 برائت کفیل از دین با مبرا شدن بدهکار. 53

3-1-10  ابراء معلق.. 54

3-2 قاعده اعراض…. 54

3-2-1 شرح قاعده 54

3-2-2 مستندات قاعده 55

3-2-2-1 اخبار مخصوص در این باره 55

3-2-2-2 اجماع. 57

3-2-3 تطبیقات… 57

3-2-4 استثناءات… 58

3-3 قاعده ی اسقاط.. 59

1-3-3 شرح قا عده 59

2-3-3 مستندات قاعده 59

1-2-3-3 سنت شریفه: 60

2-2-3-3 مقتضی مفهوم حق: 60

3-2-3-3 اجماع: 60

3-3-3 تطبیقات: 60

4-3-3 استثناء ات… 61

3-3-5 دلایل صحیح بودن اسقاط برای اموات… 61

3-3-6 اسقاط و خیار شرط.. 64

3-3-7 شروط خیار شرط : 64

3-3-8 خیار چه زمانی ساقط می شود؟. 65

3-3- 9 عفو قصاص…. 65

3-3-10 آیا عفو کننده می تواند پس از عفو دیه را مطالبه کند؟. 65

فصل چهارم. 67

قواعد ابراء ،اسقاط واعراض در فقه امامیه و حقوق ایران و مصر. 67

4-1 قاعده ی ابراء 68

4-1-1 ماهیت ابراء در فقه امامیه. 68

4-1-2  ابراء مشروط و معلق در حقوق ایران و مصر. 68

4-1-3  ابراء فضولی و انقضای رهن تصرف در قانون مدنی مصر. 70

4-1-4 آیا ابراء در حکم ایفای تعهد است ؟. 71

4-1-5 خیار شرط در ابراء در حقوق ایران و مصر. 72

4-1-6 ابراء مجانی است… 73

4-1-8  ابراء ذمه ی میّت در حقوق ایران. 74

4-1-9 ابراء در مرض موت در حقوق ایران و مصر. 75

4-2  قاعده ی اعراض در قانون مدنی مصر. 76

4-2-1 قاعده ی اعراض در حقوق ایران. 77

4-2-2 تعریف حق در قانون مدنی ایران. 78

4-2-3 حق مالی.. 79

4-2-4 حق عینی در حقوق ایران و مصر. 79

4-2-5 حق دینی.. 80

4-2-6 مقایسه ی حق عینی و دینی  در حقوق ایران. 80

4-2-7 مباحات در حقوق ایران و مصر. 82

4-2-8 لقطه  در حقوق ایران و مصر. 83

4-2-9  زوال حق انتفاع و سایر حقوق عینی  در ایران. 85

4-3-1 اسقاط حق انتقال در حقوق ایران و مصر. 86

4-3-2  اسقاط شرط.. 87

4-3-3  امضاء عقد و اسقاط حق خیار در حقوق ایران و مصر. 87

4-3-4  مسقطات قصاص…. 90

4-3-4-1  موت جانی ) فوات محل قصاص ( 90

4-3-4-2 عفو قصاص…. 93

نظریه ی فقهای امامیه. 96

4-3-4-3 صلح.. 99

4-3-4-4  توبه ی جانی.. 100

4-3-4-5  ارث قصاص…. 101

نتیجه گیری.. 103

پیشنهادات… 106

نمایه ها …………………………………………………………………………………………………………………………………..109

منابع فارسی: 112

منابع عربی: 114

ضمائم. 116

 Absteract……………………………………………………………………………………………………………………………121

 

چکیده:

      یکی از مسائلی که به لحاظ فقهی و حقوقی بررسی آن ضروری  می نماید حکم وضعی اعراض و قواعد ابراء و اسقاط می باشد. هریک از این قواعد دارای معنای لغوی، فقهی و حقوقی خاصی هستند. در فقه و حقوق قاعده ی ابراء به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود، قاعده ی اعراض به معنای رو گردانیدن از چیزی که در سلطه ی آدمی قرار دارد و قاعده ی اسقاط به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق می باشد. ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است و فقها برای آن دلایلی ذکر کرده اند که از آن جمله به آیه ی 237 سوره بقره می توان اشاره کرد. هر دو وسیله ی سلب حق و سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد بدون انجام تعهد و نیز انشای یک طرفه یعنی ایقاع می باشند و مهمترین تفاوتی که بین این دو می توان مشخص کرد، این است که ابراء مستقیماً سبب سقوط تعهد است، در صورتی که اعراض، به طور غیر مستقیم این اثر را دارد و سبب سقوط حق عینی است.

      بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد، یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد اما ابراء نباشد. این قواعد دارای ماهیت و آثاری نیز هستند که هر کدام مباحث خاص خود را می طلبند.

      در قانون مدنی ایران و مصر بین این قواعد نقاط افتراق زیادی وجود ندارد به عنوان مثال در قانون مدنی مصر به جای واژه ی اعراض لفظ ((تخلی )) آمده است ( ماده 871 ق.م.م ) و برای ابراء رعایت شکل خاص را لازم ندانسته اند. (ماده 372 ق.م.م ).

      در فقه شافعی نیز جداگانه هر یک ازاین قواعد را شرح داده و تفاوت هایی با فقه امامیه بیان شده که در این پایان نامه به همه ی این امور پرداخته شده است.

 

 

 

کلیدواژه ها: قاعده – ابراء – اسقاط – اعراض – دائن – مدیون – حق

 

مقدمه

      بدون شک قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه امامیه دارای مفاهیم فقهی و حقوقی خاصی است و دارای نقاط اشتراک زیادی با قوانین سایر کشورهاست.

      لذا با توجه به اهمیت موضوع، لازم است این سه قاعده در فقه امامیه و شافعیه و قانون مدنی مصر مورد بررسی و کنکاش قرار می گیرد و به مفاهیم و ارکان و انواع هریک از آنها پرداخته شود و ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد مورد بررسی قرار گیرد. آنچه محرز است اینکه در این بحث، تطبیقات قواعد ابراء، اسقاط و اعراض و اینکه کدام یک از این قواعد، سبب سقوط حق هستند مورد بررسی قرار می گیرد.

این پژوهش از 4 فصل تشکیل شده است در بخش نخست از کلیات و مفاهیم و تعاریف سخن به میان آمده و بحث می شود. در بخش دوم هر یک از این قواعد به صورت مختصر در فقه امامیه، شافعیه و قانون مدنی مصر شرح داده شده است. در بخش سوم قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه شافعی مورد بحث قرار می گیرد و در بخش چهارم این سه قاعده در فقه امامیه و حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته است.

 

بیان مسأله:

        در این پایان نامه سعی شده است که سه قاعده ی ابراء، اسقاط و اعراض با مفاهیم فقهی آن از دیدگاه امامیه ، شافعیه و قانون مدنی مصر مطابقت داده شود.

        ابراء در لغت به معنای بیزارکردن از بیماری، شفا بخشیدن و رهانیدن است.( دهخدا،واژه ی ابراء،ج 1،ص 292) و در اصطلاح فقهی و حقوقی، به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود.( محقق داماد،ص 250) اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن و انصراف است.(دهخدا، واژه ی اعراض، ج2،ص 2939) و در فقه و حقوق به معنای رو گردانیدن از چیزی است که در سلطه ی آدمی قرار دارد.(محقق داماد،ص270) اسقاط نیز در لغت به معنای بر افکندن، بیفکندن و انداختن است(دهخدا، واژه ی اسقاط ،ج2،ص2318) و در فقه و حقوق به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق است.(محقق داماد،ص284)

        فقها درباره ی ماهیت ابراء دو نظریه ی مغایر دارند بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشیدن از حقی باشد که اشخاص دارد،متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

  • گاه متعلق حق، عهده و ذمه ی دیگری است.
  • گاه متعلق حق ،عین معین است.

     اگر متعلق حق ،ذمه باشد، اسقاط آن را “ابراء” می گویند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد ، برای اسقاط آن به طور معمولی واژه ی ابراء به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.(محقق داماد،ص251)

       یکی از موارد تشابه قاعده ی ابراء در قانون مدنی ایران و مصر این است که : هرگاه بستانکار مدیون را به اختیار بری کند، تعهد ساقط می شود. برائت وقتی محقق می شود که به مدیون اعلام شود و اگر

مدیون رد کند باطل است.( ماده ی 371 ، ق.م.مصر،محمد علی نوری،ص118) و در قانون مدنی ایران ،ابراء عبارت است از اینکه ، داین از حق خود به اختیار صرف نظر کند.(ماده ی 289 ،ق. م. ایران)

     از موارد افتراق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض می توان به موارد ذیل اشاره کرد:

  • بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد؛یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ، ولی ممکن است اسقاط باشد ، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به آن ابراء گفته نمی شود. ( محقق داماد، قواعد فقه ،ص251 )
  • ابراء ویژه ی اسقاط حق دینی (تعهد) است و اعراض سبب سقوط حق عینی است .( عاصف حمد اللهی و حسن فدایی) برای ابراء رعایت شکل خاص لازم نیست حتی اگر ابراء بری کردن تعهدی باشد که وجود آن به شکل خاص قانونی یا توافق متعاقدین مشروط شده باشد.(ماده ی 372 ،ق . م. مصر ، محمد علی نوری ،ص118)
  • فقهای امامیه ابراء دین مجهول را صحیح می دانند و می گویند ابراء ،ساقط کردن حق است و جهل به دین مانع نفوذ آن نیست. اما فقهای شافعی علم دائن را به میزان دین از شرایط صحت ابراء می دانند (سیوطی ، الاشباه و النظائر ،ص171 ) و می گویند جهل به مقدار و میزان دین ، در صورتی به صحت ابراء صدمه نمی زند که هنگام ابراء ، حداکثر دین مشمول ابراء تعیین شود؛ مثل اینکه دائن بگوید ، تا ده هزار تومان دین مدیون را بخشیدم.( محقق داماد ، قواعد فقه ،ص261 )

در این نوشتار ابتدا به مفهوم و اقسام هر یک از این قواعد خواهیم پرداخت و تبیین خواهیم نمود که منظور ما از عنوان رساله چیست؟ آنچه محرز است اینکه ما در این بحث دنبال تطبیقات قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض هستیم. یکی از جنبه های مجهول بودن این قواعد مسئله ی عقد یا ایقاع بودن آن است و اینکه قاعده ی اعراض مانند ابراء سبب سقوط حق است و تنها با اراده ی صاحب آن می شود و نیاز به تراضی داشتن یا نداشتن آن بررسی می شود و بررسی ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد در این رساله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

سوابق بحث

       آقای عاصف حمد اللهی و حسن فدایی در مقاله ای با نام بررسی قاعده ی اعراض در فقه امامیه و حقوق ایران (21/10/89 )به این نتیجه رسیره است که اعراض مسقط حق عینی است و در توجیه ماده ی 178 ق.م می توان گفت از آن جا که یکی از عناصر انصراف از اعمال تصرف مالکانه می باشد لذا هرگاه کشتی با کالا و اثاث  در دریا غرق شود ، انصراف به محض غرق محرز نیست به همین جهت هرکس غوص کند و درآورد به قصد تملک ،مالک آنها می شود.(احمد دیلمی،چاپ اول،بوستان کتاب قلم )

نگارنده در این اثر ابتدا  کلیات بحث فقهی و حقوقی مرور زمان را بازگو کرده است و گفته است که مرور زمان می تواند به عنوان مصداق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض ، یکی از ارکان فهم قاعده ی مرور زمان یعنی زوال مالکیت ، منصرف سابق را تأمین کند.

روش تحقیق

       پس از نگارش اولیه تحقیق و با توجه به اطلاعات اجمالی شخصی و راهنماییهای استاد محترم راهنما و دیگر اساتید برخی از منابع تحقیق با بهره گرفتن از فیش برداری کتابخانه ای از منابع فقه و حقوقی گرد آوری شده است. در منابع فقهی از کتابهای فقهی و از سایتهای اینترنتی و در منابع حقوقی نیز با مراجعه به کتابخانه ی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بناب و تبریز و دانشگاه پیام نور نقده جمع آوری اطلاعات انجام گرفته و سپس با راهنماییهای اساتید به تنظیم و تکمیل مباحث پرداخته شده است.

روش نگارش

       روش تجزیه و تحلیل به صورت تحلیل محتوایی و تطبیقی می باشد و به صورت کمی خواهد بود.

فرضیه ها

  • هر یک از قواعد ابراء ،اسقاط و اعراض دارای تقسیمات مختلفی هستند.
  • اعراض نیز مانند ابراء ،سبب سقوط حق است و تنها با اراده ی صاحب آن واقع می شود و نیاز به تراضی ندارد.در صورتی که قاعده ی ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب دائن ، دین ساقط می شود.
  • ابراء ویژه ی اسقاط حق دینی است اعراض سبب سقوط حق عینی است.
  • بین فقه امامیه و شافعی در مطابقت این قواعد نقاط اشتراک زیادی است.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  131

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه تحولات اجرای محکومیتهای مالی در حقوق کیفری ایران

دانشگاه آزاد

 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تبریز

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

 پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته: حقوق

 گرایش: جزا و جرم شناسی

 

عنوان:

تحولات اجرای محکومیتهای مالی در حقوق کیفری ایران

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

 

بهار 1395

 

فهرست مطالب

عنوان                           صفحه

کلیــات

مقدمه. 2

بیان مسئله. 8

اهمیت و ضرورت تحقیق.. 12

سوابق و پیشینه تحقیق.. 13

اهداف تحقیق.. 14

سوالات تحقیق.. 14

فرضیات تحقیق.. 15

روش تحقیق.. 15

سیر تاریخی و سابق حبس ممتنع از پرداخت محکوم به. 16

فصل اول: کلیات و مفاهیم نظری

1-1- محکومیت مالی.. 28

1-1-1- شرایط قبول شهادت به عنوان دلیل اثبات اعسار. 31

1-1-2- امکان تعدیل اقساط  محکوم به. 33

1-1-3- توسعه دایره شمول قانون نسبت به آراء صادره از مراجع شبه قضایی.. 36

1-1-4- مستثنیات دین.. 37

1-1-5- محرومیت از برخی حقوق اجتماعی و قرار ممنوع الخروجی.. 38

1-1-6- انتقال مال به دیگری از سوی مدیون با انگیزه فرار از دین.. 39

2-2- انواع محکومیت مالی کیفری.. 41

2-2-1- جزای نقدی.. 41

2-2-1-1- شناخت ماهیت و جایگاه جزای نقدی.. 42

2-2-1-2- جایگاه جزای نقدی.. 44

2-2-1-3- نحوه اجرای جزای نقدی.. 46

2-2-1-4- نحوه اجرایی جزای نقدی در حالت تمکین محکوم. 48

2-2-1-4-1- محکوم یا وکیلش حضور دارند. 49

2-2-1-4-2- محکوم با سپردن تامین آزاد است… 50

2-2-1-4-3- محکوم در زندان بسر می‌برد. 50

2-2-1-4-4- محکوم متواری است… 51

2-2-1-5- نحوه اجرای جزای نقدی در حالت عدم تمکین محکوم. 53

2-2-1-5-1- عدم تمکین محکوم محسول بر صحت تلقی شود. 53

2-2-1-5-2- عدم تمکین محکوم محسول بر صحت تلقی نشود. 58

3-2-5-3- ضرورت تحقیق راجع به وضعیت مالی محکوم در موضع شک…. 61

2-2-5-4- ضرورت عدم توقیف مستثنیات دین.. 62

2-2-6- استمهال، تقسیط و اعسار از پرداخت جزای نقدی.. 64

2-2-6-1- تقاضای مهلت برای پرداخت جزای نقدی.. 64

2-2-6-2- تقسیط جزای نقدی.. 67

2-2-6-3- اعسار از پرداخت جزای نقدی.. 69

2-2-7- سقوط جزای نقدی.. 71

2-2-7-1- فوت محکوم. 71

2-2-7-2- اعلام رضایت شاکی خصوصی.. 73

2-2-7-3- مرور زمان. 74

2-2-7-4- معافیت و بخشودگی.. 76

2-2-7-5- نسخ قانون جزا 77

2-2-3- مصادره، ضبط و معدوم کردن اموال. 78

2-2-3-1- تعریف ضبط یا مصادره 78

2-2-3-2- تعریف معدوم نمودن اموال. 79

2-2-3-3- استرداد اموال. 80

2-2-3-4- موارد ضبط یا مصادره، معدوم و مسترد نمودن اموال. 81

2-2-3-5- نحوه اجرای ضبط یا مصادره، معدوم کردن و استرداد اموال. 83

2-2-3-5-1- نحوه اجرای مجازات ضبط با مصادره اموال. 83

2-2-3-5-1-1- ضبط یا مصادره مواد مخدر. 87

2-2-3-5-1-2- ضبط یا مصادره اسلحه، مهمات جنگی و انواع مواد منفجره 88

2-2-3-5-1-3- ضبط یا مصادره دارو. 89

2-2-3-5-1-4- ضبط یا مصادره اسلحه شکاری.. 90

2-2-3-5-1-5- ضبط یا مصادره وسائل و تجهیزات اطلاعاتی و امنیتی.. 90

2-2-3-5-1-6- ضبط یا مصادره محصولات فرهنگی.. 91

2-2-3-5-1-7- ضبط یا مصادره  تجهیزات ماهواره 92

2-2-3-5-1-8- ضبط یا مصادره وسیله نقلیه. 93

2-2-3-5-1-9- ضبط یا مصادره سایر اموال و دارائیها 94

2-2-3-5-2- نحوه اجرای معدوم کردن. 94

2-2-3-5-2-1- معدوم کردن موادمخدر. 94

2-2-3-5-2-2- معدوم کردن مشروبات الکلی.. 96

2-2-3-5-2-3- معدوم کردن مواد غذائی، داروئی و بهداشتی.. 97

2-2-3-5-3- نحوه اجرای استرداد اموال. 98

2-2-3-5-3-1- نحوه اجرای استرداد به عنوان تعیین تکلیف مال توقیف شده 98

2-2-3-5-3-2- نحوه اجرای استرداد اموال در کلاهبرداری و سرقت… 100

فصل دوم: طرز وصول جزای نقدی و محکوم به در قوانین ایران

2-1- حکم دادگاه در امر جزایی.. 104

2-2- بازداشت بدل از جزای نقدی.. 105

2-3- التزام یا تخییر. 113

2-4- عدم تسری حکم ماده یک به محکومین مواد مخدر. 115

2-5- جواز یا عدم جواز تسری احکام مندرج در ماده 1 و2 به احکام سابق الصدور  و در حال اجرا 69. 121

2-6- رابطه ایام بازداشت با حبس بدل از جریمه. 123

2-7- برگشت پذیری حبس به جزای نقدی.. 129

2-8- آیا جزای نقدی قابل تقسیط است؟. 132

2-9- عیوب بازداشت بدل از جزای نقدی و راه حلهای جایگزین.. 137

2-10- سرنوشت ماده 696 قانون مجازات اسلامی.. 144

فصل چهارم: معامله به قصد قرار از ادای دین..

3-1- مبنای نظری معامله به قصد فرار از دین..

3-2- ارکان جرم انتقال مال به قصد فرار از دین..

3-2-1- وجود دین یا محکومیت مالی..

3-2-2- انتقال مال توسط مدیون.

3-2-3- قصد فرار از ادای دین..

3-2-4- عدم تکافوی باقیمانده اموال برای پرداخت بدهی..

3-3- لزوم آگاهی انتقال گیرنده از قصد بدهکار.

3-4- قابل گذشت بودن بزه انتقال مال بقصد فرار از تأدیه دین..

نتیجه گیری..

منابع.

ضمائم

 

مقدمه

قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی که در تاریخ 10/8/77 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده یکی از قوانین مهم تصویب شده بعد از انقلاب اسلامی می باشد. این قانون از مقوله اجرای احکام کیفری و از قوانین شکلی کیفری یا همان آیین دادرسی کیفری است.

قوانین شکلی قوانینی هستند که برای پیش گیری از اشتباهات قضایی و اعمال هرچه بهتر عدالت کیفری وضع می شوند و ناظر به قوانین آیین دادرسی کیفری(تعقیب متهم، تحقیق، محاکمه، اجرای حکم و غیره) بمعنای وسیع کلمه‌اند.[1]

در حقیقت اجرای حکم، مرحله بهره برداری از دادرسی های کیفری است. عدم اجرای دقیق حکم صادره و حتی توأم نبودن آن با یک روش اجرایی معقول و منطقی کلیه زحمات و اقدامات مراجع کیفری را بر باد می دهد، و نتیجه مورد نظر را تباه می‌گرداند.[2]

اهمیت آیین دادرسی کیفری بر صاحب نظران مسائل جنایی پوشیده نیست تا آنجاکه گفته اند چنانچه به کشوری ناشناخته گام نهید و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادیهای فردی و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است، باشید کافی است به قانون آیین دادرسی کیفری آن مراجعه کنید.[3]

قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی که بدنبال طرح اصلاح ماده یک قانون مصوب 1351 در خصوص محکومیت های مالی به تصویب رسیده، علاوه بر ایجاد پاره‌ای تحولات در سیاست های کیفری کشور در خصوص محکومیت به جزای نقدی، امکان بازداشت محکوم علیه دعوی مالی به درخواست طلبکاران فراهم کرده است.

با عنایت به آثار مجازات حبس در خصوص اشخاص اخیر و همچنین تأثیر آن در روابط معمالانی مردم، در این پایان نامه کوشش شده است، علاوه بر بررسی و نقد آثار و تبعات قانون اخیرالذکر، پیشنهاداتی نیز ارائه گردد. تا شاید در اصلاحات بعدی اینها مورد توجه قانونگذار قرار گیرد.

با توجه به بازتاب گسترده قانون مزبور در رسانه های گروهی و به تبع آن در سطح جامعه، تشریح و تبیین صحیح آن در افکار عمومی لازم و ضروری به نظر می رسد.

در تبیین مقررات و مفاهیم حقوقی، باید سوابق تاریخی و ریشه های آن نیز مورد توجه قرار گیرد. زیرا قواعد و مفاهیم حقوقی که امروزه به صورت درختان تنومند با ریشه های استوار و شاخه هایی افراشته جلوه گر می شوند، در آغاز نهالهایی نوپا و شکننده بوده اند، که نیازها و ضرورتها آنها را بر زمین کاشته است. این نهالها، زاده محیط پرورش یافته در شرایط آن می باشند. که به منظور آگاهی از سابقه تاریخی، قانون اخیرالذکر، بررسی هرچند اجمالی در این خصوص صورت گرفته است که در قسمت بعدی به آن می پردازیم.

در تجزیه و تحلیل و نقادی این قانون، چون مقررات آن بر اساس مبانی اسلامی و موازین فقهی تنظیم شده است، لازم بود این مبانی نیز مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد و احیاناً نظریات اصلاحی جدید ارائه گردد. که در فصل دوم پایان نامه مفصلاً به انجام این امر مهم پرداخته شده است.

ریشه بسیاری از معضلات عملی و اجرایی کشور ما بویژه در خصوص مسائل حقوقی به نارساییهای نظری بر می گردد. در واقع نوع تلقی ما از مفاهیم و نهادهای سنتی، مایه اساسی این نوع مشکلات بوده است. از جمله این مسائل همین قانون اخیرالتصویب است که در نتیجه اجرای آن محکومین به جزای نقدی و ضرر و زیان و دیون، در صورت عدم پرداخت به حبس می روند. در حالیکه بر اساس آمار و ارقام موجود و باعتقاد غالب حقوقدانان و جرم شناسان، مجازات حبس، بویژه های حبس کوتاه مدت، در شرایط کنونی، در کشور ما، بسیار مشکل آفرین بوده است. قوانینی هم در راستای اجرای این تدبیر به تصویب از جمله قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 28/12/73 و نیز در قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) مصوب 75 نیز کمتر از این نوع مجازات استفاده شده بیش از جزای نقدی صحبت به میان آمده است.

اما با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، گویی همه این راهکارها نادیده انگاشته شده است. متأسفانه در برخی از قوانینی که بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی به تصویب رسیده، از جمله در قانون مزبور، از آنجا که هدف مقنن انطباق قوانین و مقررات با فقه اسلامی بوده است گاهی، تنها به ظاهر فقه و اخبار و روایات بسنده و استناد شده و از ضروریات و مقتضیات زمان و مکان غافل مانده اند.

در مواردی عین حدیث یا روایتی، به صورت ماده قانونی، به تصویب رسیده، در حالی که امروزه عمل به برخی از این روایات، بلحاظ عدم توجه به اصل تأثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلامی با عقل سلیم هماهنگی ندارد.

به عبارتی قانونگذار ترویج نوعی اخباری گری[4] را در دستور کار خود قرار داده است.

می دانیم که پیغمبر اسلام، نظر به اهمیت و ارزش فوق العاده ای که برای قرآن قائل بود اجازه نمی داد که جز قرآن چیزی را نوشته و منسوب به او نمایند، تا مبادا بین آنها اشتباه یا اختلافی روی دهد. در این باره در صحیح مسلم خبری است از پیغمبر(ص) که فرمود:«لا تکتبواعنی، و من کتب عنی غیر القرآن فیلیمحه و حد ثواعنی و لا حرج». بدین جهت در زمان پیغمبر احادیث نوشته و جمع آوری نمی شد. در دوره خلفای راشدین نیز اینکار انجام نگردیده و می گویند خلیفه دوم از آن جلوگیری می کرد و می‌گفت این کار موجب خواهد شد که مردم با مراجعه به احادیث از توجه خود بقرآن بکاهند. در دوره خلفای بنی امیه، عمر بن العزیز می خواسته این کار را انجام دهد ولی انجام نگرفته و احادیث به طور غیر مدون و نانوشته تا زمان بنی عباس باقی مانده، در این دوره است که اخبار نوشته و جمع آوری شود و از آن کتب مفصلی بوجود آمدند.[5] بنابراین گردآوری احادیث، با فاصله زمانی نسبتاً زیادی از زمان پیغمبر اسلام و خلفای راشدین صورت گرفته است و چه بسا که در این گردآوری و نقل قول، اشتباهاتی به عمد یا سهو صورت گرفته باشد. فلذا اینکه عین حدیث، امروزه، بدون توجه به سیره عقلاء و ضروریات زمان، به صورت قانون در آید، در مواردی اشکالات عملی را به وجود خواهد آورد.

در اصول قاعده ای است که می گوید:«کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع حکم به العقل» یعنی هرچه را عقل حکم می کند، شرع هم حکم می‌کند و برعکس![6]

بنابراین تطابق حکم شرعی با حکم عقلی ضروری و اجتناب ناپذیر است و هر حکم شرعی(احکام فرعی) که با عقل مطابقت نداشته باشد، ناچار باید گفت که آن حکم شرعی نیست و تحریف یا جعل شده است.

در عصر حاضر، مسائل و نیازهای جدیدی در جهان پیش آمده و در جامعه ما نیز این نیازهای مطرح گردیده است. ظهور پدیده های تازه ایجاب می کند که راه حلهای مناسب، از نظر فقه اسلام، ارائه و تثبیت شود. دو عامل مؤثر می تواند قدرت و توانایی فقه را در برخورد این مسایل و در حل مشکلات جامعه نشان دهد. اولین عامل وجود مجتهدین و حقوقدانان متعهد و مسلط بر حقوق اسلامی و آگاه از مسایل و نیازهای زمان است، که تقویت مبانی نظری فقه اسلامی را بر عهده خواهند داشت دومین عامل، عمل محکم است که باید بر اساس قوانین شرع حکم صادر نمایند. دادگاه ها خصوصاً دیوان عالی کشور می توانند رویه قضای مستحکمی در تأیید مواضع حقوق اسلام به وجود آورند.

زمان و مکان هم در تشریع و ابلاغ حکم و هم در اجرای احکام شرع تأثیر اجتناب ناپذیری دارند. بقول یکی از فقهای معاصر زمان و مکان هم در تشریع احکام و هم در استنباط احکام از منابع شرعی و هم در اجرای احکام الهی تأثیر دارد و نزول تدریجی احکام و آیات خداوند، نیز گواه بر این مطلب است.[7]

منظور از تأثیر زمان و مکان در تشریع احکام این نیست که خداوند متأثر از زمان مکان است بلکه از این لحاظ است که چون احکام خداوندی برای تأمین نیازهای بشری است و بشر در شرایط محیطی و اجتماعی و زمانی و مکانی مختلفی زندگی می کند، بنابراین با در نظر گرفتن شرایط بشر و میزان فهم او از احکام الهی خداوند به جعل احکام می پردازد.

پیامبر اکرم(ص) در مواردی حتی از سنگسار شدن زانی ابراز ناخشنودی کردند و گاهی مجرم را مورد عفو قرار داده و بنا به مصالحی رجم را اجرا نمی کردند.

فقه شیعه فقهی است پویا و زنده و در هر زمان و مکانی می بایستی مطابق همان اوضاع و احوال باشد و اجتهاد دارای همین نقش است که در هر دوره زمانی و مکانی، احکام خاص همان دوره باید اجرا گردد.

در بحار الانوار آمده که امام رضا(ع) فرموده: چه بسا ممکن است چیزی در یک زمان دارای مفسده بوده و حرام باشد اما در زمان دیگری دارای مصلحت باشد و حلال گردد.[8]

مرحوم شهید مطهری در کتاب اسلام و مقتضیات زمان نوشته اند: شما هیچ عالمی از علمای معروف چه علمای اسلامی و چه غیر اسلامی را پیدا نمی کنید که لا اقل صدی هشتاد رأی و عقایدش منسوخ نشده است. خود ابن سینا را می بینید که نیمی از عقاید او کهنه شده است، دکارت منسوخ شده است. جالا به افکار او می خندد وقتی که انسان عده شیخ طویب را می بیند و یا رسایل شیخ انصاری مقایسه می کند می‌بیند عده را فقط باید در کتابخانه ها به عنوان آثار قلمی نگهداری کرد. دیگر ارزش این که انسان آن را یک کتاب درسی قرار بدهد ندارد. شما نمی توانید یک فرد را پیدا کنید که کتاب او صد در صد زنده مانده باشد. می بینید علمای بعدی حرفهایی زده اند که حرفهای قبلی خود به خود منسوخ شده است. نمی خواستند منسوخ کنند ولی شده است.[9]

یکی از نویسندگان عرب مسلمان به نام محمود محمد طه از سودان، بر خلاف نظر رایج متشرعین  معتقد بود احکام و قوانین اسلامی(قاعدتاً منظور احکام فرعی اسلامی است) جنبه موقتی دارند و دین اسلام حرف آخر خود را در قرن هفتم نزده است. البته طه با بیان چنین نظریاتی سر خود را بر باد و در سال 1985/1364 در سن 64 سالگی به جرم ارتداد به دار مجازات آویخته شد.[10]

در قانون اخیرالتصویب، نقش زمان و مکان در مقررات  فقهی و حقوقی نادیده انگاشته شده است، این قانون علاوه بر اشکالات و ایرادات فقهی که در متن به آنها به تفصیل پرداخته خواهد شد، از نظر دانش جرم شناسی و تئوریهای حقوقی نیز دارای اشکالاتی است، از جمله اینکه هیچکس آزادی خود را در مقابل اجرای قطعی تعهد یا حسن انجام قرارداد نمی فروشد و نمی توان با ازادی مردم معامله کرد تا در صورت عدم ایفاء متعهد و عدم پرداخت دین به حبس برود.

اما با توجه به تمام ایرادات وارده بر قانون اجرای محکومیتهای مالی، نباید تا آنجا پیش رفت که گفت این قانون باید به طور کلی نسخ شود. زیرا این چنین گشاده دستی در حق بدهکار(محکوم علیه) حقوق جامعه و یا حقوق طلبکاران را تضییع می نماید. بلکه باید در تعیین و انتخاب و اجرای راهکارهای اجبار محکوم علیه به پرداخت محکوم‌به دقت نمود. و بر روی ضمانت اجراهای دیگر غیر از حبس مدیون نیز مطالعه و دقت نظر داشت. فقهاء امامیه نیز در بحث اجبار محکوم علیه(مدیون) به پرداخت دین، غیر از حبس، راه حل اشتغال بکار وی جهت اداء دین را نیز پیش بینی نموده اند. زیرا همانطور که پس از مطالبه دین، پرداخت آن، از طرف مدیون واجب و ضروری است برای شخصی که مدیون است و قادر به اشتغال می باشد واجب است با کار و کسب، بدهی خود را بپردازد. چرا که مقدمه واجب، واجب است و نمی توان گفت کار اجباری ممنوع است.

یا از بیمه های اجباری یا تأسیس وقف می توان در این خصوص بهره جست. راه حلهای دیگری نیز به نظر می رسد، که در فصول آتی، آنها را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

 

بیان مسئله

با عنایت به آثار مجازات حبس در خصوص اشخاص اخیر و همچنین تاثیر آن در روابط معاملاتی مردم، در این پایان نامه کوشش شده است. علاوه بر بررسی و نقد آثار و تبعات قانون اخیرالذکر ، پیشنهاداتی نیز ارائه گردد . تا شاید در اصطلاحات بعدی اینها مورد توجه قانونگذار قرار گیرد.

با توجه به بازتاب گسترده قانون مزبور در رسانه‌های گروهی و به تبع آن در سطح جامعه ، تشریح و تبیین صحیح آن در افکار عمومی لازم و ضروری به نظر می‌رسد. در تبیین مقررات و مفاهیم حقوقی ، باید سوابق تاریخی و ریشه‌های آن نیز مورد توجه قرار گیرد. زیر همه قواعد و مفاهیم حقوقی که امروزه به صورت درختان تنومند با ریشه های استوار و شاخه هایی افراشته جلوه گر می‌شوند، در آغاز نهالهایی نوپا و شکننده بوده‌اند که نیازها و ضرورتهای آنها را بر زمین کاشته است. این نهالها ، زاده محیط پرورش یافته در شرایط آن می باشند که به منظور آگاهی از سابقه تاریخی، قانون اخیرالذکر ، بررسی هر چند اجمالی در این خصوص صورت گرفته است که در قسمت بعدی به آن می پردازیم.

در تجزیه و تحلیل و نقادی این قانون ، چون مقررات آن بر اساس مبانی اسلامی و موازین فقهی تنظیم شده است ، لازم بود  این مبانی نیز مورد بررسی و ارزیابی قرار گیرد و احیانا نظریات اصلاحی جدید ارائه گردد که در فصل اول پایان نامه مفصلا به انجام این امر مهم، پرداخته شده است.

ریشه بسیاری از معضلات عملی و اجرایی کشور ما به ویژه در خصوص مسائل حقوقی به نارسائیهای نظری بر می گردد . در واقع نوع تلقی ما از مفاهیم و نهادهای سنتی، مایه اساسی این نوع  مشکلات بوده است. از جمله این مسائل همین قانون اخیرالتصویب است که در نتیجه اجرای آن محکومین به جزای نقدی و ضرر و زیان و دیون، در صورت عدم پرداخت به حبس می‌روند. در حالیکه بر اساس آمار و ارقام موجود و به اعتقاد غالب حقوقدانان و جرم شناسان، مجازات حبس، به ویژه‌های حبس کوتاه مدت ، در شرایط کنونی ، در کشور ما ، بسیار مشکل آفرین بوده است. سیاست قانونگذار ما در سالهای اخیر بیشتر عدم استفاده از این نوع مجازات بوده است . قوانینی هم در راستای اجرای این تدبیر به تصویب رسید، از جمله قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 28/12/73 و نیز در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) مصوب 75 نیز کمتر از این نوع مجازات استفاده شده بیش از جزای نقدی صحبت به میان آمده است. همچنین با توجه به امکان اعسار و تقسیط جزای نقدی و دیه و اعمال مجازات جایگزین حبس در صورت عدم امکان وصول جزای نقدی و همچنین اعطای اختیار معاف نمودن محکوم از بیست درصد جزای نقدی به قاضی اجرای احکام در صورت پرداخت داوطلبانه آن توسط شخص محکوم می‌توان گفت تحولات قانونگذاری اخیر به نفع و مصلحت محکومان رقم خورده است.

قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که بدنبال طرح اصلاح ماده یک قانون مصوب 1351 در خصوص محکومیت‌های مالی به تصویب رسیده، علاوه بر ایجاد پاره‌ای تحولات در سیاست‌های کیفری کشور در خصوص محکومیت به جزای نقدی، امکان بازداشت محکوم علیه دعوی مالی به درخواست طلبکاران فراهم کرده است.

اجرای احکام یک موقعیت و مرحله حقوقی و قضایی است که در این موقعیت اجرایی محکوم له، محکوم علیه، دادگاه، قاضی و بالاخره اشخاص ثالث قرار میگیرند. بنابراین برای رسیدن به این مرحله و موقعیت راهی جز توسل به اصول و قواعد حقوقی که خود بعداً سازوکارهای اجرایی را تعیین میکنند وجود ندارد. از همین روست که این مرحله و موقعیت خود مقتضی بررسی و تبیین حقوقی است. برخلاف این نظر که نحوه اجرای احکام به ویژه محکومیتهای مالی جنبه کیفری یافته است باید قائل به این نظر بود که منظور نمودن یک راهکار کیفری (حبس) در اجرای محکومیتهای مالی نباید ما را به این باور برساند که مقوله اجرا محکومیتهای مالی یک مقوله کیفری است.

ریشه بسیاری از معضلات عملی و اجرایی کشور ما به ویژه در خصوص مسائل حقوقی به نارسائیهای نظری بر می‌گردد. در واقع نوع تلقی ما از مفاهیم و نهادهای سنتی، مایه اساسی این نوع  مشکلات بوده است. از جمله این مسائل همین قانون اخیرالتصویب است که در نتیجه اجرای آن محکومین به جزای نقدی و ضرر و زیان و دیون، در صورت عدم پرداخت به حبس می‌روند. در حالیکه بر اساس آمار و ارقام موجود و به اعتقاد غالب حقوقدانان و جرم شناسان، مجازات حبس، به ویژه‌های حبس کوتاه مدت، در شرایط کنونی، در کشور ما، بسیار مشکل آفرین بوده است. سیاست قانونگذار ما در سالهای اخیر بیشتر عدم استفاده از این نوع مجازات بوده است. قوانینی هم در راستای اجرای این تدبیر به تصویب رسید، از جمله قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 28/12/73 و نیز در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 75 نیز کمتر از این نوع مجازات استفاده شده بیش از جزای نقدی صحبت به میان آمده است.

ماده 529 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 را می‌توان به نوعی با ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394 مقایسه نمود. در این ماده آمده است: «هر کس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر صد هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌گردد. در صورتیکه محکومیت مذکور توأم با مجازات حبس باشد، بازداشت بدل از جزای نقدی از تاریخ اتمام مجازات حبس شروع می‌شود و از حداکثر مدت حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر نخواهد شد و در هر حال حداکثر مدت بدل از جزای نقدی نباید از پنج سال تجاوز نماید.»

برای مثال قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام دادن تعهدات مصوب 52 مه بعد از قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 77 که با جمع شدن با مقررات قانون اعسار مصوب 1313 مجموعه‌ای از مقررات تشکیل می‌داد سبب شد که تنها راه اجرای محکومیت مالی محبوس کردن محکوم علیه به نظر برسد. خیل عظیم محبوسین این محکومیت‌ها در زندان، فکر اصلاح قانون را که بخشنامه‌ها و آیین نامه‌های وارده هم نتوانسته بود از تعداد محبوسین آن بکاهد را در ذهن مقنن ایجاد کرد. قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1394 که پس از اختلاف مجلس و شورای نگهبان بر سر برخی مواد نهایتاً توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد تلاش کرده که نظر بینابینی را بپذرید. لذات در این قانون محکوم علیه یا ملی و مماطل است و به عبارت دیگر داراست و نمی‌دهدا که الی یوم الادا محبوس می‌شود و یا معسر است که تا اثبات ملائت یا تقسیط دین آزاد استا و یا مشکوک الاعسار است که در این بخش قانون جدید مقرراتی را جهت نحوه اثبات اعسار و تشریفات آن و تکلیف مشکوک الاعسار تا اثبات اعسار مقرر کرده که به لحاظ تعدیل مواضع گذشته اقدامی مفید است.

در این پایان نامه با توجه به مطالب ارائه شده به بررسی تحولات اجرای محکومیتهای مالی در حقوق کیفری ایران پرداخته خواهد شد.

 

اهمیت و ضرورت تحقیق

موضوع نحوه اجرای محکومیت‎های مالی در کلیه نظام‎های حقوقی از جمله کشور ما از اهمیت زیادی برخوردار است. با توجه به حاکمیت احکام شریعت بر قوانین و مقررات کشور، لزوم انطباق کلیه قوانین بر فقه امامیه اجتناب‎ناپذیر است. در تقنین مقررات مربوط به اجرای محکومیت‎های مالی، حبس محکوم‎علیه مهم‎ترین ضمانت اجرای وصول محکوم‎به بوده است. از آنجا ‎که مقررات مذکور به ویژه ضوابط مربوط به حبس، همواره با مبانی فقهی مغایرت آشکاری داشته است، در این پژوهش با تفکیک مباحث فقهی و حقوقی؛ مبانی و ادلّه فقهی‎حقوقی حبس محکوم‎علیه در محکومیت‎های مالی، مدت حبس ناشی از این محکومیت‎ها، نقش و تأثیر نوع دین و سبب ایجاد آن در حکم حبس و اعسار محکوم‎علیه مورد بررسی قرار گرفته است. با بررسی آیات، روایات و آرای فقها به‎دست آمد که از منظر فقهی حبسِ مذکور فاقد اصالت و موضوعیت است و صرفاً به عنوان ابزاری جهت الزام محکوم‎علیهِ مماطل به تأدیه محکوم‎به مورد حکم قرار گرفته است آن هم مقیّد و مشروط به شرایطی؛ از جمله اینکه علی‎رغم به‎کارگیری کلیه ابزارها و اهرم‎ها، دادگاه نتواند موجبات تأدیه را فراهم آورد. همچنین نظر به خلاء ادبیات حقوقی که که در این حوزه بیش از سایر حوزه ها احساس می‌شود و نیز توجه به ابهامات حقوقی در قوانین موجود تصمیم به تحقیق در موضوع نحوه اجرای محکومیتهای مالی اتخاذ شد به ویژه آنکه این اندیشه همواره وجود داشته که حقوق و فقه اسلامی ظرفیتهای دست نایافته بسیاری در تبیین موقعیت و مرحله اجرای حکم دارد به نحوی که بتواند حقوق هر یک از اجزاء و عناصر این موقعیت را با دقت و وسواس بالایی ترسیم کند. امیداست با انجام این تحقیق توانسته باشیم سیمای روشن تری از نحوه اجرای محکومیتهای مالی با توجه به قوانین موجود ترسیم و همچنین به راه حل های جدیدی که با نظام حقوق ایران هماهنگ باشد رسیده باشیم.

 

سوابق و پیشینه تحقیق

حصارکی (1391) در پژوهشی تحت عنوان بررسی ابعاد حقوقی قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی بیان می‌دارد بی شک محکوم له پس از تحمل هزینه‌های بسیار به حکمی دست یافته که اجرای آن خستگی را از جانش خواهد زدود پس درعین حال که زمینه اجرای حکم را برای او فراهم می‌سازیم نباید به نحوی عمل نماییم که اعمال این حق توسط محکوم له منجر به تخدیش حقوق قانونی محکوم علیه در موقعیت مزبور شود.

رجبی (1393) در تحقیقی تحت عنوان مبانی فقهی‎حقوقی حبس محکوم‎علیه در اجرای محکومیت‌های مالی بیان داشت فقه در مورد وضعیت محکوم‎علیه غیرِمماطل و معسر احکام دقیقی وضع نموده در مورد نحوه اثبات ادعای اعسار، ضمن توجه دقیق به منشاء و اسباب ایجاد دینی که بر عهده مدیون قرار گرفته، علت وقوع حالت اعسار، توجه به سابقه اعسار یا ایسار، لزوم ارائه بیّنه از سوی مدعیِ وضعیت خلاف اصل؛ در حالت اعسار نیز تکلیف محکوم‎به و نحوه وصول آن مشخص شده است. در ادامه ضمن بیان سیر قانون‎گذاری در موضوع نحوه اجرای محکومیت‎های مالی، مغایرت‎های‎ قوانین و مقررات با فقه ارائه شد. از جمله اینکه در اغلب مقررات موضوع بحث علاوه بر اینکه از حبسِ محکوم‎علیه استنباط قائلیت مقنّن بر اصالت و موضوعیت می‎گردد برای دادگاه و سایر نهادهای حاکمیتی نیز هیچ نقشی جهت وصول محکوم‎به پیش‎بینی نشده است. البته از سال 92 به بعد، خصوصاً با تصویب لایحه نحوه اجرای محکومیت‎های مالی، این مقررات با رویکرد انطباق بر فقه تنظیم شده است.

 

اهداف تحقیق

– بررسی اجرای محکومیتهای مالی در حقوق کیفری ایران

– بررسی سیر تحولات اجرای محکومیتهای مالی در حقوق کیفری ایران

هدف کاربردی تحقیق:

– استفاده مراکز علمی از یافته‌های تحقیق و رفع خلاهای موجود

– استفاده مراجع قضایی و سایر مراجع مرتبط از یافته‌های تحقیق

 

سوالات تحقیق

سوال اصلی: اجرای احکام مالی کیفری در نظم حقوقی کنونی ایران چه تحولاتی داشته است؟

سوال فرعی یک: حبس زدایی یا اجتناب از حبس بدل از جزای نقدی چه جایگاهی در تحولات کنونی اجرای احکام مالی دارد؟

سوال فرعی دو: تحولات اجرای احکام مالی چه حقوقی را برای محکومان مقرر نموده است؟

 

فرضیات تحقیق

فرضیه اصلی: با توجه به امکان اعسار و تقسیط جزای نقدی و دیه و اعمال مجازات جایگزین حبس در   صورت عدم امکان وصول جزای نقدی و همچنین اعطای اختیار معاف نمودن محکوم از بیست درصد جزای نقدی به قاضی اجرای احکام در صورت پرداخت داوطلبانه آن توسط شخص محکوم میتوان گفت تحولات قانونگذاری اخیر به نفع و مصلحت محکومان رقم خورده است.

فرضیه فرعی یک: با توجه به امکان وصول جزای نقدی از طریق شناسایی و توقیف اموال محکوم و امکان اعمال مجازاتهای جایگزین حبس در صورت عدم امکان وصول جزای نقدی به طرق قانونی و بالاخره امکان وصول جزای نقدی و دیه از محل تامین اخذ شده می توان گفت قانون توجهی ویژه به حبس زدایی داشته است.

فرضیه فرعی دو: حق استمهال و طرح دعوای اعسار حتی قبل از قطعیت حکم، معافیت از بیست درصد جزای نقدی در صورت پرداخت داوطلبانه آن از مهم ترین حقوق و امتیازات مقرر برای محکومان مالی است

 

روش تحقیق

روش تحقیق در این پژوهش بصورت کتابخانه‌ای و اسنادی بوده و از فیش برداری استفاده شده است و همچنین روش تجزیه و تحلیل بصورت تحلیلی و توصیفی می‌باشد.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  160

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران

دانشگاه آزاد

 

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات آذربایجان غربی

دانشکده علوم انسانی- گروه حقوق

 پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته: حقوق

 گرایش: خصوصی

 

 

عنوان:

مطالعه تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران

 

 

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

 

تابستان 1395

 

 

چکیده

در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه در مورد حق حبس بدست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج بدست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس بکار رفته در حوزه  حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده 377 قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد کرده است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر؟ و ما در این تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانونگذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط  حاکم  بر امور مدنی بر امور  تجاری  حاکم  دانست. همچنین در این تحقیق به انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران بحث شده است.

کلمات کلیدی: حبس‌، حق‌، بیع‌، عقد معاوضی‌، امتناع‌، تقابض‌، تسلیم‌، عوض و معوض

 

فهرست مطالب

عنوان                           صفحه

فصل اول: کلیــات

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسئله. 4

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 13

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 15

1-5- اهداف تحقیق.. 19

1-6- سوالات تحقیق.. 19

1-7- فرضیات تحقیق.. 20

1-8- روش تحقیق.. 21

فصل دوم: مفاهیم و مبانی حق حبس

2-1- معنا و مفهوم حق.. 25

2-1-1- حق در لغت… 25

2-1-2- حق در اصطلاح فقهی- حقوقی.. 26

2-2- حق از دیدگاه قرآن. 29

2-3- حق در اخلاق و سیاست… 30

2-4- جایگاه حق در حقوق کشورهای دیگر. 34

2-5- معنا و مفهوم تکلیف… 36

2-5-1- تکلیف در لغت… 36

2-5-2- تکلیف در حقوق.. 37

2-6- رابطه حق و تکلیف… 39

2-7- اقسام حق.. 40

2-7-1- حق مالی و حق غیرمالی.. 40

2-7-2- حق عینی و دینی.. 40

2-7-3- حق معنوی.. 41

2-7-4- حق طبیعی.. 41

2-7-5- حق مطلق و حق نسبی.. 42

2-7-6- حق منجز و حق معلق.. 42

2-7-7- حق حال و حق مؤجل.. 43

2-7-8- حق مربوط به شخصیت… 43

2-8- عناصر حق.. 43

2-8-1- صاحب حق.. 44

2-8-2- محل حق.. 46

2-8-3- مبنای حق.. 47

2-9- مفهوم عقد و قرارداد. 53

2-9-1- تفاوت عقد؛ ایقاع در قرارداد. 54

2-9-2- ویژگی عقد. 56

2-9-3- تغییر وضعیت قرارداد. 58

2-9-انشایی بودن توافق.. 59

2-9-1- پیمان‌هایی جمعی و تصمیمات مشترک… 60

2-9-2- اسقاط پذیری حق در فقه امامیه. 61

2-9-3- اسقاط حق در فقه. 62

2-9-4- امکان اسقاط حق.. 64

2-9-5- روش‌های اسقاط حق.. 66

2-9-5-1- اسقاط صریح و ضمنی.. 66

2-9-5-2- اسقاط ضمنی.. 67

2-9-6- محدودیت اسقاط حق.. 67

2-9-7- تحدید حق از اساس… 68

2-9-7-1- تحدید حق در اعمال آن. 70

2-9-7-2- تحدید حق از منظر حقوق بشر. 70

2-9-8- موانع اسقاط حق.. 71

2-9-9- اسقاط حق از منظر حقوق بشر. 72

فصل سوم: ماهیت و انواع نمایندگی

3-1- پیشینه تاریخی نمایندگی.. 74

3-2- مفهوم نمایندگی.. 76

2-3- تعریف نمایندگی فقیهان امامیه. 77

3-4- نمایندگی و مفاهیم مشابه. 81

3-4-1- نمایندگی و اذن. 81

3-4-2- نمایندگی و وکالت… 82

3-4-3- رابطه نمایندگی و حق العمل کاری.. 84

3-5- اقسام نمایندگی.. 89

3-5-1- ماهیت نمایندگی قراردادی.. 89

3-5-1-2- ماهیت منشأ در نمایندگی قراردادی.. 91

3-5-1-3- نمایندگی ناشی از تنفیذ. 92

3-6- نمایندگی قانونی.. 101

3-7- مبنای حقوقی نمایندگی.. 104

3-7-1- نظریه «اراده اصیل» 104

3-7-2- نظریه «اراده نماینده» 105

3-7-3- نظریه «همکاری اراده اصیل و نماینده» 106

3-7-4- نظریه «جانشینی» 106

3-7-5- نظریه «جانشینی ناشی از اراده خلاق اصیل و حکم قانون» 107

3-7-6- نظریه تنزیلی.. 108

3-7-7- نظریه نسبیبی.. 111

3-7-8- نظریه جانشینی.. 112

3-8- قلمرو نمایندگی.. 113

3-8-1- قلمرو نمایندگی از جهات موضوع (شرایط موضوع نمایندگی) 114

3-8-2- قابلیت نمایندگی.. 114

3-8-3- توانایی اصیل در انجام عمل مورد نمایندگی.. 127

نتیجه گیری.. 131

منابع. 135

 

1-1- مقدمه

انسان به محض تولد دارای حق تمتع از حقوق شناخته شده قانونی خویش می‌باشد حق تمتعی که در اغلب موارد با حق استیفاء نیز همراه می‌باشد. حق استیفاء از حقوق، یکی از مهمترین عناصر زندگی اجتماعی افراد بشر می‌باشد چرا که عدم توانایی افراد در بهره مندی از حقوق خود چیزی به معنای نفی آن نخواهد بود. بر همین مبنا اگر فرض نماییم که الف به عنوان شخص دارنده حق مالکیت نسبت به یک دستگاه خودرو، اجازه بهره مندی مادی و حقوقی از آن را نداشته باشد و صرفاً عنوان مالکیت را با خود یدک بکشد به سختی می‌توان گفت که این فرد مالک واقعی خودروی مذکور می‌باشد چرا که عدم امکان استفاده از خودرو در بعد مادی و حقوقی آن چیزی به معنای نفی آن مالکیت نیست.

با این حال باید توجه نمود که واگذاری حق همه نوع استیفاء از حق توسط افراد، به شکل دلخواه خود نه تنها هیچ سود و منفعتی برای خود فرد و اجتماع نخواهد داشت بلکه منجر به بی نظمی و زایل شدن حقوق سایرین نیز خواهد گردید. بر همین مبنا باید معطوف به این نکته نیز بود که استیفاء از حقوق در معنای عام خویش و انواع تصرفات در آن باید تابع قاعده و قانون باشد و به صرف دارا بودن یک حق نباید به افراد اجازه همه گونه تصرف یا استیفاء در حقوق را داد. برای نمونه می‌توان مطرح نمود که آیا در یک منطقه مسکونی می‌توان به مالک یک واحد ساختمانی اجازه داد تا در آن محل میدان تیر یا پیست اتومبیل سواری احداث نماید. بدون شک این گونه تصرفات حتی در ملک شخصی افراد مورد منع قرار می‌گیرد.

تصرفاتی که اشخاص در حقوق خود انجام می‌دهند گاهی به صورت فعل مثبت و با مصادیقی مثل انتقال حق، تصرفات مادی مثبت در حق و … نمود پیدا می کند اما در برخی موارد نیز این تصرفات با تعهد بر عدم استفاده از حق یا از بین بردن کامل حق که با عنوان «اسقاط» شناخته می‌شود تحقق می‌پذیرد. اسقاط حق به این معناست که دارنده حق آنرا به طور کلی از بین می‌برد و دیگر به عنوان دارنده آن شناخته نمی‌شود. استیفاء از حقوق یا تصرف در آن عموماً با فعل مثبت مادی انجام می‌گیرد اما این امر به معنا نیست که ترک فعل توانایی این امر را ندارد بلکه باید توجه داشت که تصرف در حقوق گاهی با فعل مثبت و گاهی نیز با ترک فعل صورت می‌پذیرد. در حالت کلی دارنده هر حقی می‌تواند به تنهایی و با اراده خود در کلیه حقوق خویش تصرف نموده و آنها را انتقال داده یا اسقاط نماید. اما گاهی نیز توافق با دیگری برای این نوع تصرفات لازم است. به همین دلیل و با توجه به اینکه تصرفات افراد در حقوق خویش نمی‌تواند بدون قاعده و نظم باشد در این تحقیق سعی شده است جایگاه حق در قراردادها از دیدگاه حقوقی و فقهی بررسی شود. همچنین در فصل سوم به انواع نمایندگی اشاره شده است.

 

1-2- بیان مسئله

انسان موجودی است مدنی الطبع و از این رو نیازمند برقراری روابط اجتماعی با همنوعان خود برای تأمین نیازهای مادی و معنوی خویش می‌باشد. از جمله مهمترین نوع این روابط، انعقاد قراردادهای دو جانبه است.

تحقق هر قرارداد دو جانبه (معوض) از یک سو منشأ تکالیف و تعهدات و از دیگر سو موجد حقوق و اختیاراتی برای طرفین آن خواهد بود. مهمترین تعهدی که منحصر در عقود معاوضی است “تسلیم عوض و معوض” می‌باشد به این معنا که هر یک از طرفین به محض انعقاد عقد ملزم می‌گردد آنچه را که به موجب عقد مالکیت آن به طرف مقابل منتقل گردیده است و در نزد خود موجود می‌باشد، به او تسلیم نماید .چرا که اقتضای هر معاوضه‌ای مبادله و جابجایی است.

سرنوشت عقد نباید به جایی برسد که هر دو عوض در کیسه یکی از دو طرف قرار گیرد یعنی آنچه را که طلبکار است بگیرد و آنچه را در برابر بر عهده دارد نپردازد. عدالت معاوضی در چنین داد و ستدی برهم می‌خورد و آنچه رخ می‌دهد با مقصود دو طرف مخالف می‌باشد.

پیشرفت روز افزون زندگی تجاری و اقتصادی جهان امروز نیازمند توسعه قوانین و مقررات داخلی در زمینه قراردادهای خصوصی بوده تا بتواند متناسب با نیازهای این دوره و درجهت تأمین آنها گام‌های موفقی بردارد. رایج ترین نوع قراردادهای خصوصی در میان افراد، عقود معوض می‌باشد که هدف و انگیزه ی اصلی طرفین آن علاوه بر مالکیت عوضین، در اختیار گرفتن آنهاست. از اینرو برای طرفین «حق حبس» در نظر گرفته شده است و آنها می‌توانند به منظور نیل به این هدف اجرای تعهد از سوی خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل سازند. لذا اقتضای اطلاق عقود معوض آن است که تعهدات طرفین به طور همزمان انجام پذیرد. به عقیده برخی از علمای حقوق همبستگی دو عوض محدود به زمان تراضی نیست. دو طرف به اجرای تعهدات خویش می‌اندیشند و انعقاد پیمان را مقدمه مقصود نهایی می‌دانند. برای مثال در عقد بیع، انگیزه اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک، مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص 83).

از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.

لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”[1] می‌باشد.

قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می کند.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.

در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روش های تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.

برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).

تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌ های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می کند و …»[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روش هایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.

تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمان های مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[3] تصویب گردیده است.

علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.

یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.

مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می کند؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاه های مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاه های عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاه های اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاه ها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.

م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.

لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.

به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.

چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو اجرا و آثار و نیز نحوه ی اجرای آن به طور مفصل و شاید پراکنده بحث و گفتگو شده است، متأسفانه هیچ انعکاسی در مواد قانونی ما پیدا نکرده است و بر خلاف حقوق کشورهای عربی که برگرفته از فقه عامه هستند حق حبس به صورت یک قاعده کلی بیان نشده است. لذا به جاست در این تحقیق به مطالعه‌ی تحلیلی و تطبیقی حق حبس مدنی و تجاری، مفهوم و انواع نمایندگی در حقوق موضوعه ایران نیز پرداخته شود تا روشن گردد که قانونگذار داخلی به بسیاری از مسائل تحلیلی در خصوص موضوع مورد بحث بر خلاف آنچه که در فقه بیان گردیده است توجهی ننموده است. و بدین وسیله بتوان با بهره گرفتن از آن مبانی، نواقص و نارسائی‌ها را جبران نمود.

بنابراین به طور کلی با توجه به آنکه موضوع این پایا نامه «بررسی قواعد عمومی حق حبس مدنی و تجاری» می‌باشد، ما به تحلیل تمامی مباحث مطرح در خصوص حق حبس از جمله مبانی، ماهیت، قلمرو، شرایط ایجاد، اسباب زوال، آثار و … می‌پردازیم، اما همانطور که گذشت به دلیل اهمیت مطالعه تطبیقی در شناسائی نواقص و نارسایی‌های قوانین داخلی، تلاش شده تا علاوه بر بحث در حقوق داخلی همزمان به تشریح موضوع در دو نظام حقوقی مختلف یعنی کنوانسیون بیع بین المللی کالا به عنوان یک نظام حقوقی بین المللی که البته بیشتر رنگ اروپائی به خود دارد[4] و حقوق موضوعه ایران به عنوان یک نظام حقوقی اسلامی و پس از آن به مطالعه تطبیقی آن سه نظام پرداخته شود.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  148

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه اجاره اشخاص در آئینه فقه و حقوق موضوعه

دانشگاه آزاد

 


دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات آذربایجان غربی

دانشکده علوم انسانی- گروه حقوق

 پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته: حقوق

 گرایش:  خصوصی

 

عنوان:

اجاره اشخاص در آئینه فقه و حقوق موضوعه

در فایل دانلودی نام نگارنده و استاد راهنما موجود است

 

بهار 1395

 

چکیده

روابط حقوقی بین افراد و اشخاص (حقیقی و حقوقی) از دیرباز مورد توجه ویژه بشر واقع شده و این روابط در طول تاریخ دستخوش تحولات بسیاری گردیده است چنانچه کمتر موضوعی در تاریخ روابط بشر یافت می شود که به این شکل مورد توجه قرار گرفته باشد. بطوری که در قوانین بشری از آغاز تدوین قوانین توسط انسان این امر مورد توجه تدوین گران قانون و دانشمندان علم حقوق واقع گردیده است. در این تحقیق سعی بر آن بوده است که با بررسی تاریخچه فقه و حقوق در موضوع اجاره اشخاص و مقایسه و تطبیق مقررات قانونی و متون فقهی در این زمینه روشنگری به عمل آمده و موضوع مورد بحث و بررسی اجمالی قرار گیرد. بحث اجاره قابل تقسیم به دو مقوله اجاره اموال و اجاره اشخاص است که در این تحقیق اجاره اشخاص و بررسی آن در حقوق موضوعه ایران و متون فقهی و نحوه تاسیس آن مدنظر بوده و مقررات مربوط به آن در قوانین موضوعه و مباحث شرعی و فقهی اجاره اشخاص در قرآن کریم ، روایات و سایر منابع مورد توجه واقع گردیده است. در این پایان نامه بطور تفصیل مباحثی از قبیل عقد اجاره، تعریف و اقسام آن، ادله جواز مشروعیت، منابع موضوع اجاره اشخاص، مقایسه عقد اجاره با سایر عقود، ماهیت اجاره اشخاص و ارکان آن، اجرت و انواع آن، شرایط متعاقدین عقد اجاره، مدت زمان شروع و پایان اجاره، اجیر، اقسام و موضوعات مرتبط با آن، انحلال ، بطلان و فسخ اجاره و دیگر مسائل مربوطه مورد بحث و بررسی قرار گرفته و بطور کلی و در حد توان به آن پرداخته شده است.

 

کلمات کلیدی: عقد، اجاره، اشخاص، قرارداد، حقوق کار، اجیر، اجرت

 

فهرست مطالب

عنوان                     صفحه

فصل اول: کلیــات

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسئله. 3

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 5

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 7

1-5- اهداف تحقیق.. 8

1-6- سوالات تحقیق.. 8

1-7- فرضیات تحقیق.. 9

1-8- روش تحقیق.. 9

1-8- ساختار تحقیق.. 9

فصل دوم: تبیین مفاهیم و شرایط اجاره

2-1- عقد. 11

2-1-1- عقد در لغت… 11

1-1-2- عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن. 11

2-2- تعریف اجاره 12

2-2-1- اجاره در لغت… 12

2-2-2- اجاره در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی.. 14

2-2-3- تعریف اجاره در قانون. 17

2-2-4- اقسام عقد اجاره 18

2-2-5- تعریف اجاره اشخاص در فقه و قانون. 19

2-3- ادله جواز و مشروعیت اجاره در اسلام. 19

2-3-1- آیات… 19

2-3-2- روایت… 24

2-3-3- اجماع. 27

2-3-4- عقل.. 27

2-4- تفاوت جعاله و اجاره 28

2-5- ماهیت عقد اجاره اشخاص…. 29

2-6- ارکان اجاره اشخاص…. 30

2-6-1- ایجاب و قبول از نظر فقه. 31

2-6-2- ایجاب و قبول در قانون مدنی.. 31

2-6-3- صیغه. 31

2-6-4- منفعت… 32

2-7- اجرت… 34

2-7-1- شرایط اجرت… 34

2-7-2- مالیت داشتن اجرت… 36

2-7-3- اقسام اجرت… 36

2-7-4- شرط تأجیل یا تعجیل پرداخت اجرت در عقد اجاره 37

2-7-5- اجرت یا مزد از نظر حقوقی.. 38

2-7-6- شرط کاهش اجرت در صورت تأخیر. 38

2-8- شرایط متعاقدین.. 39

2-8-1- شرایط متعاقدین از نظر فقهی.. 39

2-8-2- شرایط متعاقدین در قانون مدنی.. 41

2-9- مدت و زمان در اجاره اشخاص…. 45

2-9-1- تعیین مدت و زمان در فقه. 45

2-9-2- تعیین مدت از نظر قانون مدنی.. 46

2-10- تعریف حقوق کار. 48

2-10-1- تعریف قرارداد کار. 50

2-10-2- حقوق بنیادین کار. 50

فصل سوم: ماهیت حقوقی اجاره اشخاص

3-1- اختیار متعاقدین در تعیین مدت اجاره در حقوق مدنی ایران. 54

3-2- حداقل و حداکثر مدت اجاره 55

3-2-1- حداقل مدت اجاره در حقوق مدنی ایران. 55

3-2-2- حداکثر مدت اجاره 56

3-2-3- حداکثر مدت اجاره در حقوق ایران. 57

3-2-4- فقه عامه. 57

3-2-5- فقه امامیه. 57

3-2-6- وضعیت خاص اجاره اشخاص…. 60

3-3- اجاره مؤبد. 62

3-3-1- اجاره مؤبد در حقوق ایران. 62

3-3-2- اجاره به مدت حیات موجر یا مستأجر. 62

3-4- اجیـــر. 63

3-4-1- تعریف اجیر. 63

3-4-2- اقسام اجیر. 64

3-4-3- اجیر عام یا مشترک…. 66

3-4-4- چند مسئله در مورد اجیر. 67

3-5- اجیر شدن بر واجبات… 71

3-6- رحم اجاره‌ای.. 76

3-6-1- ادله اصحاب… 77

3-6-2- انتقال جنین.. 81

3-6-3- نظر موافقان. 83

3-6-4- نظر مخالفان. 84

3-6-5- اندیشه حقوقدانان و تلقیح مصنوعی.. 93

3-7- رضاع و ارتضاع. 101

3-7-1- شرایط صحت اجاره مرضعه. 102

3-7-2- اجیر شدن برای ارضاع، قبل و بعد از ازدواج.. 103

3-7-3- زنان شوهر دار. 107

3-8- اجاره اجیر به کمتر از اجرت تعیین شده 107

3-9- عیب اجیر و وجود خیار. 111

3-10- تعریف معاطات… 111

3-10-1- بررسی معاطات در اجاره اشخاص در فقه و قانون. 112

فصل چهارم: انحلال اجاره اشخاص و زوال رابطه حقوقی

4-1- بطلان اجاره اشخاص و آثار و موارد آن در فقه و قانون. 115

4-1-1- فسخ اجاره اشخاص در فقه و قانون. 117

4-1-2- عوامل موجب فسخ اجاره اشخاص در فقه و قانون. 117

4-1-3- پایان مدت اجاره 122

4-2- ضمان در اجاره اشخاص و قرارداد کار. 123

4-2-1- اتلاف… 128

4-2-2- آثار تلف… 129

4-2-3- ملاک تضمین خسارت ناشی از ضمان. 130

4-3 تعهدهای اجیر در اجرای مورد تعهد. 130

4-3-1- تسلیم موضوع کار. 131

4-3-2- حفظ کالا تا زمان تحویل به مستأجر. 132

4-3-3 شرایط معاف شدن کارگر از جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در آن در دعوی خسارت… 136

نتیجه گیری.. 138

منابع. 140

 

1-1- مقدمه

از دیر باز انسانها برای رفع احتیاجات خود به کمک دیگران نیاز داشته اند. از اینرو تعامل و مشارکت را لازمه زندگی فردی و اجتماعی خود می‌دانستند. رفع نیاز باعث گردید بعضی، بعض دیگر را اجیر کرده تا در قبال دریافت اجرت، نیازهای آنان را برآورده سازند، زیرا بر کسی واجب نبود که تبرعاً به رفع احتیاجات دیگری بپردازد.

در این رساله به موضوع اجاره اشخاص و ارکان و شرایط آن می‌پردازیم. با توجه به اینکه در متون فقهی بیشتر به مبحث اجاره پرداخته شده و کمتر از اجاره اشخاص صحبت شده است، لذا در جمع آوری مطلب پیرامون اجاره اشخاص با محدودیت روبرو شدم. و با توجه به اینکه مطالب موجود در متون فقهی در مورد اجاره، غالباً در مورد اجاره اشخاص نیز صدق می‌کرد، از آن جهت که اجاره اشخاص خود قسمی از اجاره می‌باشد، از این رو در این رساله اجاره اشخاص را در کنار اجاره مورد بررسی قرار دادم.

هدف از طرح این موضوع، آشنایی با اقسام اجاره از جمله اجاره اشخاص وبیان نمونه هایی از موارد کاربردی آن در جامعه کنونی می‌باشد و در این رساله حتی الامکان سعی کردم که موضوع را از دیدگاه فقهی و حقوقی مورد بحث قرار دهم و به سؤالاتی از قبیل آیا چنین اجاره ای صحیح می‌باشد یا خیر و ادله مشروعیت آن کدامند ؟، اجیر کیست وشرایط اجیر و مستأجر و وظایف آنها چیست ؟، موارد فسخ و بطلان چنین اجاره ای کدام است ؟ و سؤالاتی از این قبیل پاسخ دهم. در فصل اول به تعریف عقد، عقد اجاره و اجاره اشخاص و ادله مشروعیت اجاره پرداختم. در فصل دوم از ماهیت عقد اجاره اشخاص وارکان آن، اجرت و شرایط متعاقدین سخن به میان آمد، در فصل سوم اجیر و حداقل و حداکثر مدت اجاره مورد بررسی قرار گرفت و همچنین رحم اجاره ای و اجیر گرفتن و اجیر شدن برای رضاع و عبادات مورد بحث قرار گرفت و در فصل آخر موارد فسخ و بطلان بیان گردید.  

لذا لازم به ذکر است که با توجه به رشد جامعه بشری و توسعه صنعت و تکنولوژی، اجاره اشخاص شکل دیگری به خود گرفته و تحت عنوان قانون کار مطرح شده است و اجیر و مستأجر جای خود را به کارگر و کارفرما داده اند.

 

1-2- بیان مسئله

موجر به موجب عقد اجاره ملزم به ایجاد امکان بهره برداری مستأجر از چیزی معین می‌شود که به مدت معین در مقابل اجرت معین می‌باشد. از جمله اقسام آن اجاره اعمال یا اجاره اشخاص است که موضوع آن نیروی کار انسان است، در این عقد بهره بردار یا مستفید از نیروی کار ‹‹مستأجر›› است و بهره ده یا مفید ‹‹مؤجر›› است و مال الاجاره را ‹‹اجرت›› گویند. در فقه و حقوق اجاره‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ عبارت است از عقدی که به موجب آن منافع چیزی یا شخصی در قبال عوضی معین به دیگری تملیک می‌شود. قانون مدنی در ماده 466 اجاره را تعریف نموده است. به موجب ماده 467 ق.م:

«مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد.»

قوانین حاکم بر اجاره در هر سه نوع اجاره‌ی مذکور در ماده‌ی فوق عمدتاً مشابه است و جز در مواردی که در قانون بیان شده، احکام اجاره اشیاء نسبت به اجاره انسان و حیوان نیز ثابت است.

برابر با ماده 512 ق.م:

«در اجاره اشخاص کسی که اجاره می‌کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می‌شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می‌شود.»

اگر چه در قانون مدنی ماده 514 و 515 قواعد و مقررات اجاره اشخاص تابع قواعد حقوق خصوصی است ولی با تحولات اساسی قرون معاصر و نیاز نظام صنعتی به کار اشخاص، ضرورتا اجاره اشخاص و روابط کارگر و کارفرما تحت قواعد و مقررات حقوق عمومی در آمده است، برای اجاره اشخاص دو آیه در قرآن وجود دارد، روایات مربوط به این مسأله زیاد است. از اجماع و عقل نیز بر مشروعیت آن استدلال شده است، اجاره اشخاص با وکالت و مقاطعه کاری و جعاله شباهت‌های بسیار دارد که شائبه وحدت ماهوی آنها وجود دارد، ولی ضرورت وجود عوض در عقد اجاره و امکان مجانی بودن وکالت و نیز جایز بودن وکالت و لازم بودن اجاره تمایز جدی میان آنها ایجاد کرده است، ارکان اجاره اشخاص عبارتند ار ایجاب و قبول، طرفین عقد و عوضین. در اجاره اشخاص صورت معاطاتی آن نیز صحیح است یعنی با انجام فعل از یک طرف و اعطاء اجرت از طرف دیگر اجاره اشخاص محقق می‌شود که البته جای تأمل دارد و ممکن است با بعضی عقود دیگر خلط شود، در طرفین عقد وجود اهلیت تمتع و استیفاء شرط است که اهلیت دارای شروط عمومی و اختصاصی است و باید طرفین قصد و رضا به انعقاد قرارداد داشته باشند و اجباری وجود نداشته باشد. نسبت به استخدام بیگانگان احکامی بر طبق قاعده نفی سلطه کفار در فقه وجود دارد و شرایطی در قانون اساسی و مدنی نیز مطرح کرده اند، تعیین مدت در اجاره اشخاص ضروری است و به علت معاوضی بودن دستمزد یا اجرت نیز لزوماً باید مشخص شود، طرفین عقد در مقابل قرار داد دارای تعهد و مسئولیت و ضمان می‌باشند.

با جدا شدن حقوق کار از حقوق مدنی، بخش مهمی از اجاره‌ی اشخاص از قلمرو حقوق مدنی خارج شد و دولت با تصویب قانون کار، رابطه‌ی کارگر و کارفرما را در اختیار خود گرفت. البته باید توجه داشت که قانون کار همه روابطی را که بر مبنای اجاره‌ی اشخاص بوجود می‌آید، در برنمی‌گیرد. مثلاً وقتی شخصی برای دوختن لباس به خیاط مراجعه می‌کند و خیاط را اجیر می‌کند، در این اجاره قواعد قانون مدنی حاکم است نه قانون کار.

 در تمام مواردی که اجیر در اجرای کاری که به عهده‌دارد از دستورات مستأجر اطاعت می‌کند یا سود و زیان کارش به مستأجر می‌رسد، در روابط بین اجیر و مستأجر قانون کار رعایت می‌شود. اما در مواردی که اجیر برای خودش کار می‌کند و چگونگی اجرای کار نیز با خودش است، قانون مدنی حاکم است.

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در اجاره‌ اشخاص نیز مانند سایر انواع اجاره، طرفین عقد باید بالغ، عاقل و رشید باشند. اجاره‌ی اشخاص از لحاظ شرایط انعقاد و درستی عقد، تابع قواعد عمومی عقد اجاره است.

ممکن است در مورد اجیر شدن سفیه تردید ایجاد شود. در این مورد باید گفت که اجیر شدن شخص سفیه درست نیست و سفیه حق ندارد بدون اجازه سرپرست خود طرف عقد اجاره قرار گیرد؛ در اجاره اشخاص آنچه موجر اجاره می‌دهد نیروی کارش است که در برابر این کار مستأجر به او اجرت پرداخت می‌کند، زیرا کار انسان دارای ارزش اقتصادی است. پس اگر به دلیل حمایت از سفیه سایر قراردادهای مالی سفیه نافذ نباشد، در اجاره نیز همین وضع وجود دارد و نباید به کسی که در امور مالی خود عاقلانه رفتار نمی‌کند، اجازه داد که نیروی کارش را هدر بدهد. (ماده 1214 ق.م) بنابراین در صورتی که سرپرست سفیه به او اجازه بدهد، اجیر شدن او صحیح است.

 در اجاره اشخاص منفعت باید تعیین شده باشد چون اجاره از عقود معوض است و منفعت که یکی از عوضین آن است، باید معلوم باشد. تعیین منافع به دو صورت امکان پذیر است:

 1) تعیین مدتی که اجیر باید کار کند؛

جایی که معیار تعیین منفعت، زمان کار است، مدت اجاره باید معلوم باشد، (ماده 514 ق.م) درغیر این صورت اجاره به علت مجهول بودن یکی از عوضین( منفعت) باطل خواهد بود. اجیر شدن به صورت دائمی نیز نوعی سلب آزادی و ممنوع است.( ماده 960 ق.م) ماده 515 در مورد اجاره‌ی اشخاصی است که مدت آن تعیین نشده است، می‌گوید:

«اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شود، مدت اجاره محدود خواهد بود به مدتی که مزد از قرار آن معین شده است. بنابراین اگر مزد اجیر ازقرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یک سال خواهد بود و پس از انقضاء مدت مذبور اجاره برطرف می‌شود ولی اگر پس از انقضاء مدت اجیر به خدمت خود ادامه دهد و موجر او را نگه دارد، اجیر نیز با رضایت به همان شرایطی که در زمان اجاره بین او و موجر معین بود مستحق اجرت خواهد بود.»

در مورد تعیین کاری که اجیر باید انجام دهد چون زمانی که اجیر باید کار را در طی آن انجام دهد مهم است، ممکن است در عقد اجاره شرط شود که اگر موضوع قرارداد اجاره در زمان معین انجام نشود، مقدار معینی از اجرت کم می‌شود.( ماده 517 تا 509 ق.م) مثلاً شخصی از خیاط می‌خواهد لباسی را ظرف یک هفته برایش بدوزد و اجرت آن 20 هزار تومان باشد و شرط می‌کند که اگر دوختن لباس بیش از یک هفته طول کشید، اجرت نصف شود. البته این ماده در مورد متصدیان حمل و نقل است اما می‌توان در مورد همه اقسام اجاره اشخاص از آن استفاده کرد.

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

تعداد صفحات :  160

قیمت :  40 هزار تومان

 

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 parsavahedi.t@gmail.com[add_to_cart id=159373]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com