وزارت علوم تحقيقات و فناوري
مؤسسه‌ي آموزش عالي شهيد اشرفي اصفهاني
گروه اقتصاد
پايان‌نامه براي دريافت درجه‌ي كارشناسي ارشد (M.A.)
گرايش علوم اقتصادي
موضوع
تحلیل عمل به نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی
استاد راهنما
دكتر مهدي طغياني
استاد مشاور
دكتر محمدحسن مشرف جوادي
نگارش
اسماعيل لجميري
1392

وزارت علوم تحقيقات و فناوري
مؤسسه‌ي آموزش عالي شهيد اشرفي اصفهاني
گروه اقتصاد
گرايش علوم اقتصادي
تأييديه‌ي اعضاي هيأت داوران حاضر در جلسه‌ي دفاع از پايان‌نامه كارشناسي ارشد
اعضاي هيأت داوران نسخه‌ي نهايي پايان‌نامه‌ي آقاي اسماعيل لجميريتحت عنوان
تحلیل عمل به نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی
را از نظر فرم و محتوا بررسي نموده و پذيرش آن را براي تكميل درجه‌ي كارشناسي ارشد پيشنهاد مي‌كنند.
اعضاي هيأت داوران نام و نام خانوادگي رتبه علمي امضاء
1ـ استاد راهنما دكتر مهدي طغياني
2ـ استاد مشاور دكتر محمدحسن مشرف جوادي
3ـ استاد داور
4ـ مدير گروه
تقديم به:
ساحت مقدس امام عصر (عجل الله تعالي فرجه الشريف)

سپاسگزاري
سپاس و ستايش خداوندي را كه آنچه را خواست آفريد، پروردگاري كه تپش هستي منوط به اراده اوست و گرمي محبت از گرماي وجود اوست پروردگاري كه انوار مهرش، مستمر و پيوسته بر قلبهاي ملتمس تابيده و انگيزه ادامه حياتشان گرديده و سپاس اولياي خدا را از اولين تا آخرين كه جاده هدايت را از غبار گمراهي و لغزش زدودند و با سپاس فراوان از تمامي استادان ارجمند و بزرگوارم كه چگونه انديشيدن را به من آموختند و مرا رهين منت خود نمودند به خصوص از زحمات خالصانه استاد انديشمند و فرزانه جناب آقاي دكتر مهدي طغياني كه از آغاز تا انجام تدوين اين رساله زحمات زيادي را متحمل شدند و همچنين استاد ارجمند جناب آقاي دكتر
محمد حسن مشرف جوادي.

چکیده
از ابتدای سال 1363 که عملیات بانکداری بدون ربا شروع به کار کرد موافقان و مخالفانی را به صورت علمی و عملی به همراه داشت. پس از آن تاکنون عملیات بانکی به دنبال برقراری قوانین اسلامی در بانکها و به کار بردن آنهاست. هر چند بانکها براساس عقود اسلامی قرارداد با مشتریان منعقد میکنند اما این سوال مطرح است: چرا، با توجه به اينکه قراردادها در بانکداري اسلامي ایران بر اساس عقود اسلامي بسته ميشوند به هدف مورد نظر اسلام دست پيدا نشده است؟
براي بررسي سوال اساسی تحقیق ابتدا به بررسی مولفههای کارایی قراردادها با توجه به نظریه اقتصادی قراردادها در ارتباط با حقوق قراردادها در اقتصاد پرداخته و ویژگیهای کارایی بخش بیان میشوند، سپس به ویژگیهای قراردادهای اسلامی(عقود اسلامی) پرداخته و ارائه می‌شوند. در مرحله بعد عقود اسلامی با توجه به ویژگیهای ذکر شده بررسی میشوند که آیا دارای آن ویژگیهای کارایی بخش هستند یا خیر؟ سپس قراردادهای فعلی بانکها که با عناوین عقود اسلامی هستد از لحاظ ویژگیهای کارایی در نظریه اقتصادی قراردادهاو ویژگیهای کارایی عقود اسلامی مورد بررسی قرار میگیرند. یکی دیگر از مواردی که قراردادهای فعلی بین بانک و مشتری براساس آن بررسی میشوند، اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی است که ابتدا به شرح کامل آن پرداخته و سپس قراردادها در فصل چهارم براساس آنها همراه با سایر جداول کارایی بررسی میشوند. سپس پرسشنامهای براساس ویژگیهای کارایی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی طرح میشود و به جامعه داده میشود تا واقعیت عمل و یا عدم عمل به قراردادها بر اساس کارایی آنها به دست آید. در اين راستا از پرسشنامهها وتجزیه وتحلیل دادههای پرسشنامه بر اساس نرم افزار اکسل و spss برای رسیدن به فرضیهها و اهداف استفاده خواهد شد.
نتایج به دست آمده این نتیجه کلی را نشان میدهند که عقود اسلامی با توجه به شرایطی که باید حاکم بر بانکداری اسلامی باشد، در کشور ما اجرا نمیشوند. بانک و مشتری اعمالی را انجام میدهند که منجر به غیر اسلامی شدن قراردادهایشان میشود و همین باعث خروج قراردادها از محدوده عقود اسلامی میشود.

فهرست مطالب
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style1;1” فصل اول: كليات تحقيق1-1 مقدمه PAGEREF _Toc381464590 \h 11-2 تعريف مسأله: PAGEREF _Toc381464591 \h 11-3 سابقه و پيشينه تحقيق: PAGEREF _Toc381464592 \h 41-4 ضرورت انجام تحقيق: PAGEREF _Toc381464593 \h 41-5 بيان سؤال‌هاي تحقيق: PAGEREF _Toc381464594 \h 51-6 فرضيه‌ها: PAGEREF _Toc381464595 \h 61-7 اهداف: PAGEREF _Toc381464596 \h 61-8 تعاريف مفاهيم و واژه ها PAGEREF _Toc381464597 \h 6فصل دوم: ادبيات تحقيقمقدمه PAGEREF _Toc381464600 \h 72-1حقوق قراردادها PAGEREF _Toc381464601 \h 82-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادها PAGEREF _Toc381464602 \h 92-1-2 نظریه اقتصادی قرارداد PAGEREF _Toc381464603 \h 102-2قراردادها در اقتصاد اسلامی PAGEREF _Toc381464604 \h 182-2-1 اقسام قرارداد PAGEREF _Toc381464605 \h 192-2-2 شرایط قرارداد PAGEREF _Toc381464606 \h 192-2-3 قرارداد (عقد) PAGEREF _Toc381464607 \h 202-2-4 موضوع قرارداد PAGEREF _Toc381464608 \h 202-2-5 تعهدات طرفین قرارداد PAGEREF _Toc381464609 \h 212-2-6 انواع قراردادها: PAGEREF _Toc381464610 \h 212-2-6-1 بیع(لازم) PAGEREF _Toc381464611 \h 212-2-6-2 انواع بيع PAGEREF _Toc381464612 \h 232-2-6-2مضاربه (جایز) PAGEREF _Toc381464613 \h 272-2-6-3 قرارداد قرض(لازم) PAGEREF _Toc381464614 \h 282-2-6-4 جعاله (جایز) PAGEREF _Toc381464615 \h 292-2-6-5 شرکت (جایز) PAGEREF _Toc381464616 \h 312-2-6-8 مزارعه PAGEREF _Toc381464617 \h 352-2-6-9 مساقات PAGEREF _Toc381464618 \h 362-2-7 شرایط ضمن قرارداد PAGEREF _Toc381464619 \h 372-3بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464620 \h 402-3-1 نظام بانكداري مبتني بر بهره (بانکداری متعارف) PAGEREF _Toc381464621 \h 402-3-2 انواع سپرده در بانكدارى بدون ربا PAGEREF _Toc381464622 \h 412-3-3 اثرات جایگزینى بانکداری بدون ربا به جای بانکداری متعارف(ربوی) PAGEREF _Toc381464623 \h 442-5-3-1کاهش هزینه‏هاى تولید PAGEREF _Toc381464624 \h 442-3-3-2 افزایش سرمایه‏گذارى PAGEREF _Toc381464625 \h 452-3-3-3 افزایش تولید و عرضه کل PAGEREF _Toc381464626 \h 472-3-3-5 بالا رفتن سطح اشتغال PAGEREF _Toc381464627 \h 472-3-3-5 کاهش سطح عمومى قیمت‏ها PAGEREF _Toc381464628 \h 472-3-3-6 عادلانه‏تر شدن توزیع درآمد PAGEREF _Toc381464629 \h 492-3-3-7 ثبات بیش‏تر اقتصادى PAGEREF _Toc381464630 \h 492-3-3-8 بالا رفتن سطح عمومى رفاه PAGEREF _Toc381464631 \h 502-3-3-9 همسویى منافع PAGEREF _Toc381464632 \h 502-3-3-10تطابق با عدل و قسط PAGEREF _Toc381464633 \h 502-3-3-11 ارزش یافتن نیروى انسانى PAGEREF _Toc381464634 \h 512-4 اصول حاكم بر بانكداري اسلامي PAGEREF _Toc381464635 \h 522-4-1 نفی غرر PAGEREF _Toc381464636 \h 532-4-2 اصل لزوم در عقود PAGEREF _Toc381464637 \h 542-4-3 نفی اکل مال به باطل PAGEREF _Toc381464638 \h 552-4-4 نفی ضرر PAGEREF _Toc381464639 \h 572-4-5 اصل العقود تابعه للقصود PAGEREF _Toc381464640 \h 582-4-6اصل ثبات مالکیت یا اصل تبعیت نما از اصل PAGEREF _Toc381464641 \h 582-4-7 مکاسب محرمه PAGEREF _Toc381464642 \h 592-4-8 ریسک و بازده PAGEREF _Toc381464643 \h 602-4-9 نفی اتلاف PAGEREF _Toc381464644 \h 612-4-10 نفی ربا PAGEREF _Toc381464645 \h 622-4-11 نفی حیله برای فرار از احکام شرعی PAGEREF _Toc381464646 \h 63فصل سوم: روش تحقيق3-1مقدمه PAGEREF _Toc381464649 \h 673-2روش تحقيق PAGEREF _Toc381464650 \h 673-2-1روش تحقيق PAGEREF _Toc381464651 \h 683-3جامعه آماري PAGEREF _Toc381464652 \h 693-3-1 جامعه آماری: PAGEREF _Toc381464653 \h 693-4 نمونه آماري PAGEREF _Toc381464654 \h 693-4-1 نمونه آماري تحقیق PAGEREF _Toc381464655 \h 693-5 متغير PAGEREF _Toc381464656 \h 703-6 ابزار جمع آوری اطلاعات PAGEREF _Toc381464657 \h 703-7 روایی و پايايي پرسشنامه PAGEREF _Toc381464658 \h 713-8 روشهاي تجزیه و تحلیل داده‌ها PAGEREF _Toc381464659 \h 72فصل چهارم: تجزيه و تحليل داده ها4-1 مقدمه PAGEREF _Toc381464662 \h 744-2 بخش اول (تحلیل تئوری یافتهها) PAGEREF _Toc381464663 \h 744-3 جدول کارایی قراردادها برای اصل متن عقود اسلامی: PAGEREF _Toc381464664 \h 754-4 جدول شروط کارایی قراردادهای بانکی از نظر اسلام: PAGEREF _Toc381464665 \h 754-5 جدول سنجش رعایت یا عدم رعایت اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی در قراردادهای بانکی: PAGEREF _Toc381464666 \h 754-6 جدول کارایی برای قراردادهای بانکی: PAGEREF _Toc381464667 \h 764-7شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام PAGEREF _Toc381464668 \h 764-8 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464669 \h 774-9 اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464670 \h 784-10شرایط کارایی قراردادها از نظر اسلام PAGEREF _Toc381464671 \h 794-11 اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464672 \h 804-12 اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464673 \h 804-11غربالگری دادهها PAGEREF _Toc381464674 \h 1394-12توصیف آماری ویژگیهای جمعیتشناختی شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464675 \h 1394-13توصیف آماری متغیرهای پژوهش PAGEREF _Toc381464676 \h 142منبع: محقق PAGEREF _Toc381464677 \h 1444-14بررسی فرضیات پژوهش PAGEREF _Toc381464678 \h 1444-14-1 فرضیه اول PAGEREF _Toc381464679 \h 144منبع: محقق PAGEREF _Toc381464680 \h 1454-14-2 فرضیه دوم PAGEREF _Toc381464681 \h 146منبع: محقق PAGEREF _Toc381464682 \h 1474-14-3فرضیه سوم PAGEREF _Toc381464683 \h 148منبع: محقق PAGEREF _Toc381464684 \h 149فصل پنجم: نتيجه گيري5-1مقدمه PAGEREF _Toc381464687 \h 1505-2 يافته هاي پ‍ژوهش PAGEREF _Toc381464688 \h 1505-2-1 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال اول PAGEREF _Toc381464689 \h 1515-2-2 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال دوم PAGEREF _Toc381464690 \h 1515-2-3 يافته هاي پ‍ژوهش در سوال سوم PAGEREF _Toc381464691 \h 1515-3 بحث PAGEREF _Toc381464692 \h 1525-4 پيشنهادات PAGEREF _Toc381464693 \h 1535-5 محدودیت‌های‌‌پژوهش PAGEREF _Toc381464694 \h 1565-5-1 محدودیتهای خارج از اختیار محقق PAGEREF _Toc381464695 \h 1575-5-2 محدودیتهای در اختیار محقق PAGEREF _Toc381464696 \h 157منابع PAGEREF _Toc381464697 \h 158ضمائم PAGEREF _Toc381464698 \h 162

فهرست جداول
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style4;1” جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادها PAGEREF _Toc381464699 \h 16جدول2-2اصول کارایی قراردادها PAGEREF _Toc381464700 \h 17جدول 2-3شرایط قراردادهای اسلامی PAGEREF _Toc381464701 \h 39جدول 2-4اصول حاکم بر بانکداری اسلامی PAGEREF _Toc381464702 \h 66جدول 3-1 انطباق سؤالات پرسشنامه با فرضیات پژوهش PAGEREF _Toc381464703 \h 70جدول 3-2 مقياس پنج درجه اي ليكرت PAGEREF _Toc381464704 \h 71جدول 3-3 محاسبه آلفای کرونباخ PAGEREF _Toc381464705 \h 72جدول 4-1 عقد مضاربه PAGEREF _Toc381464706 \h 84جدول4-2 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464707 \h 88جدول4-3 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464708 \h 90جدول4-4 قرارداد مضاربه PAGEREF _Toc381464709 \h 92جدول 4-5 عقد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464710 \h 95جدول 4-6 قرارداد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464711 \h 97جدول4-7عقد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464712 \h 98جدول 4-8 قرارداد قرضالحسنه PAGEREF _Toc381464713 \h 99جدول 4-9 عقد شرکت PAGEREF _Toc381464714 \h 101جدول 4-10 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464715 \h 105جدول 4-11 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464716 \h 107جدول 4-12 قرارداد مشارکت مدنی PAGEREF _Toc381464717 \h 109جدول 4-13 عقد بیع PAGEREF _Toc381464718 \h 112جدول 4-14 قرارداد بیع PAGEREF _Toc381464719 \h 114جدول 4-15 قرارداد بیع سلف PAGEREF _Toc381464720 \h 116جدول 4-16 قرارداد بیع سلف PAGEREF _Toc381464721 \h 118جدول 4-17 قرارداد فروش اقساطی PAGEREF _Toc381464722 \h 121جدول 4-18 فروش اقساطي PAGEREF _Toc381464723 \h 122جدول 4-19 قرارداد فروش اقساطی PAGEREF _Toc381464724 \h 123جدول 4-20 عقد جعاله PAGEREF _Toc381464725 \h 126جدول 4-21 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464726 \h 129جدول 4-22 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464727 \h 131جدول 4-23 قرارداد جعاله PAGEREF _Toc381464728 \h 133جدول4-24 عقد مساقات PAGEREF _Toc381464729 \h 136جدول4-25عقد مزارعه PAGEREF _Toc381464730 \h 138جدول 4-26آمارههای توصیفی سن شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464731 \h 139جدول 4-27 اطلاعات مربوط به هرگویه PAGEREF _Toc381464732 \h 142جدول 4-28نتایج حاصل از برآورد سوال اول PAGEREF _Toc381464733 \h 145جدول 4-29نتایج حاصل از برآورد سوال دوم PAGEREF _Toc381464734 \h 147جدول 4-30 نتایج حاصل از برآورد سوال سوم PAGEREF _Toc381464735 \h 148

فهرست نمودارها
عنوان صفحه
TOC \h \z \t “Style3;1″ نمودار 4-1 تحصیلات شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464736 \h 140نمودار 4-2 درصد فراوانی مشاغل شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464737 \h 140نمودار 4-3 درصد فراوانی جنسیت شرکت کنندگان PAGEREF _Toc381464738 \h 141
فصل اولكليات تحقيق1-1 مقدمهقراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در نظاماقتصادی اسلام قراردادها تحت عنوان عقود،تعاملات اقتصادی میان مردم را ساماندهی میکنند. در نظام بانکداری نیز به عنوان یک زیر نظام اقتصادی اسلام عمليات بانكداري و مالي بايد بدون بهره صورت گيرد، اسلام روشهايي را براي جايگزين كردن بهره و نهادهاي اقتصادي مبتني بر آن پيشنهاد مي كند، روشهایی كه از آن جمله مي‌توان به عقود اسلامي به عنوان ابزاري كارآمد اشاره كرد. در ادامه به بحث در مورد بخشهای انجام شده در تحقیق پرداخته میشود تا خلاصه کار انجام شده به دست آید.
1-2 تعريف مسأله:انسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
قرارداد: قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پایبندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است(مهدی کرمی و پورمند،1378،88).
قراردادها بین بانک ومشتری در هر اقتصاد بیانگر نحوه ارتباط عملی و اجرایی بین آنها است. هرکدام از طرفین قرارداد اگر از قرارداد تخلف نمودند طبق حقوق قراردادها با آنها برخورد میشود. در سیستم بانکداری اسلامی عمليات بانكداري و مالي بايد بدون بهره صورت گيرد، اسلام روشهايي را براي جايگزين كردن بهره (جایی که ربا باشد در غیر این صورت باید کاملا حذف شود) و نهادهاي اقتصادي مبتني بر آن پيشنهاد مي كند، كه از آن جمله مي توان به عقود اسلامي به عنوان ابزاري كارآمد اشاره كرد.
تا سال 1362 نظام  بانکی ایران براساس بانکداری متعارف بود، از یک طرف وجوه مازاد افراد حقیقی و حقوقی را در قالب انواع  سپرده های جاری، پس انداز و مدت دار جذب می کرد و از طرف دیگر به متقاضیان وجوه، وام و اعتبارات کوتاه مدت، میان مدت و بلند مدت می داد، غیر از سپرده جاری که به طور معمول بهره نداشت، بقیه معاملات بانک همراه با بهره بود، بانک از متقاضیان وام واعتبار، بهره می گرفت و به سپرده گذاران پس انداز مدت دار بهره می پرداخت، تفاوت بهره دریافتی و بهره پرداختی، سود بانک را تشکیل می داد.
از ابتدای سال 1363 که عملیات بانکداری بدون ربا شروع به کار کرد موافقان و مخالفانی را به صورت علمی و عملی به همراه داشت. پس از آن تاکنون عملیات بانکی به دنبال برقراری قوانین اسلامی در بانکها و به کار بردن آنهاست. و تاکنون هر چند بانکها براساس عقود اسلامی قرارداد با مشتریان منعقد میکنند اما این سوال مطرح است: چرا، با توجه به اينکه قراردادها در بانکداري اسلامي ایران بر اساس عقود اسلامي بسته ميشوند به هدف مورد نظر اسلام دست پيدا نشده است؟
براي بررسي سوال اساسی تحقیق ابتدا به بررسی مولفههای کارایی قراردادها با توجه به نظریه اقتصادی قراردادها در ارتباط با حقوق قراردادها در اقتصاد پرداخته و ویژگیهای کارایی بخش بیان میشوند، سپس به ویژگیهای قراردادهای اسلامی(عقود اسلامی) پرداخته و ارائه میشوند. در مرحله بعد عقود اسلامی با توجه به ویژگیهای ذکر شده بررسی میشوند که آیا دارای آن ویژگیهای کارایی بخش هستند یا خیر؟ سپس قراردادهای فعلی و موجود بانکها که با عناوین عقود اسلامی هستد از لحاظ ویژگیهای کارایی در نظریه اقتصادی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی مورد بررسی قرار میگیرند.
یکی دیگر از مواردی که قراردادهای فعلی بین بانک و مشتری براساس آن بررسی می‌شوند، اصول حاکم بر اقتصاد اسلامی است که ابتدا به شرح کامل آن پرداخته و سپس قراردادها در فصل چهارم براساس آنها همراه با سایر جداول کارایی بررسی میشوند. یکی از مراحل مهم تحقیق طراحی پرسشنامهای براساس ویژگیهای کارایی قراردادها و ویژگیهای کارایی عقود اسلامی است که به نمونهای از جامعه داده میشود تا واقعیت عمل و یا عدم عمل به قراردادها بر اساس کارایی آنها به دست آید.
دراینتحقیق وضعيت موجود و واقعي آنچه در مورد حقوق قراردادها و اجراي قراردادها اعم از اجراي دقيق عقود، صوري بودن برخي اعمال بانکها و مشتريانشان و اجرا نکردن برخي مواد عقود و … بررسي ميشود. این امر با تحقیق از مشتریان و مستندات موجود در مورد بانکداری اسلامی بااستفاده از روش پرسشنامهای صورت میگیرد. وضعيت مطلوب قراردادها در بانکداري اسلامي همان عمل به عقود اسلامی است که خصوصیات این عقود از مستنداتی مانند قرآن، احادیث و روایات توسط فقها و اندیشمندان اقتصاد اسلامی استخراج شده است و هيچگونه عمل صوری در آنها وارد نميشود. واین قراردادها شامل مجموعهای از احکام، مقررات و حقوق قراردادهای اقتصادی و بازرگانی است.
معيار مطلوب بودن قراردادها ويژگيهاي خاص عقود اسلامي و مباني اسلام ميباشد. معیار مورد سنجش در پرسشنامه کارایی قراردادها براساس حقوق قراردادها، شروط کارایی از نظر اقتصاد اسلامی و اصول حاکم بر بانکداری اسلامی میباشد، در تحقیق رعایت و عدم رعایت عمل به عقود اسلامی تنها از منظر بانکداری اسلامی بررسی نمیشود بلکه سوالاتی که در پرسشنامه طرح میگردد طرفین قراردادیعنی مشتری و بانک را هدف قرار میدهد.نمی‌توان در نرسیدن به اهداف بانکداری اسلامی تنها بانک را مقصردانست، چرا که مشتریان هم به برخی از اصول اخلاق اسلامی پایبند نیستند. در اين راستا از پرسشنامهها وتجزیه وتحلیل دادههای پرسشنامه برای رسیدن به فرضیهها و اهداف استفاده شده است.
1-3 سابقه و پيشينه تحقيق:رسالهای با عنوان مورد نظر در دانشگاههای کشور اینگونه که عمل به قراردادها را با توجه به اصول کارایی حاکم بر قراردادها و همینطور پرسشنامهای بررسی کند انجام نشده است. اما به صورت کلی و خصوصیاتی که باید در متن قراردادها باشند بررسیها و تحقیقاتی انجام شده است. همینطور در مورد بانکداری اسلامی و اینکه چگونه باید در یک جامعه اسلامی بانک نقش خود را ایفا کند و قرارداد محور بودن آن تحقیقاتی صورت گرفته است. اما هیچکدام به صورت عملی، عمل به قراردادها و اینکه مشکلات عملی نشدن قراردادها در عمل کدام است نپرداختهاند که در این پژوهش به این مهم پرداخته شده است.
سید عباس موسویان، الگوی جدید بانکداری بدون ربا،1385
محقق در این تحقیق به ارائه یک الگو برای بانکداری اسلامی پرداخته و بیان کرده که یکی از دلایل عدم تحقق بانکداری اسلامی تعدد عقود و تخصصی نبودن بانکها میباشد، با الگوی پیشنهادی موسویان بانکها برخی از قراردادها را استفاده نخواهند نمود و تعداد قراردادهای بانکداری اسلامی کاهش مییابد.
حسین عیوضلو، بررسی نظری ثبات و کارایی بانکداری اسلامی در مقایسه با بانکداری متعارف،1387.
محقق در این مقاله مساله تحریم ربا از اصول بانکداری اسلامی را برای بررسی ثبات و کارایی بانکداری اسلامی مورد بحث قرار داده است. به این نتیجه رسید که تحریم ربا موجب ثبات و کارایی در بانکداری و نظام تامین مالی خواهد شد.
1-4 ضرورت انجام تحقيق:تلاش هایی که برای استقراربانکداری اسلامی صورت گرفته به طور عمده بیشتر در زمینه تهیه قانون و آیین نامه ها بوده است البته پاره ای از کنفرانس ها و سمینار ها در این باره برگزار شده است هرچند این اقدامات بانکداری ما را از سیستم منطبق با بانکداری سنتی به سمت بانکداری بدون ربا پیش برده اند ولی اینطور نیست که لزوما همه این اقدامات اثر بخش بوده باشد، عملکرد ها به دلیل فاصله گرفتن از قانون، خیلی صوری پیش می رود و قراردادهایی که بسته می شود از چند نظر دارای اشکالاتی است و این اشکالات نیز بسیار جدی است یکی از این اشکالات این است که نظام بانکی در پی بدست آوردن سود برای سپرده گذاران خود به صورت صوری است و می خواهد که این سود را مطمئن و بدون ریسک بدست آورد و از این جهت همه ریسک ها را به مشتری تحمیل می کند همین اقدام بانک که ریسک را به مشتری منتقل می کند منجر می شود که عملا قرارداد فروش اقساطی، مشارکت، جعاله، مضاربه و یا امثال اینها صوری شود. خصوصا در مورد قراردادهایی که سود آن باید متناسب با عملکرد بنگاه اقتصادی باشد درحالیکه قراردادها در عمل متناسب با پولی که داده اند سود مطالبه می کنند نه متناسب با سودی که بوده است سهم بطلبند.
اشکال دیگر وعدهای است که بانک ها به سپرده گذاران می دهند که اگر شما سپرده بگذارید ما درصد علی الحسابی سود به مشتری پرداخت میکنیم، این درصد سود علی الحساب را نسبت به پولی که داده شده در نظر می گیرند، طبعا این مقدار سودی که به سرمایه گذاران داده می شود به عنوان هزینه برای آنها تلقی می شود.
اکنون اتفاقی که افتاده این است که بانکداری ربوی در ظاهر کنار گذاشته شده اما عملکرد شباهت زیادی به ربوی دارد اخیرا قانون بانکداری بدون ربای کشور مورد بازنگری قرار گرفته است و پیش نویس هایی تهیه شده است که امیدواریم با تهیه آن گام های سریع تری به سوی اجرای کامل بانکداری برداریم.
يکي از ضرورتهاي انجام اين تحقيق نشان دادن علمی دخیل بودن اعمال صوری بین بانک و مشتری در راستای بانکداری اسلامی است. همینطور راهکارهایی برای کاهش این مشکل ارائه خواهد شد. با توجه به اینکه یکی از اهداف تحقیقات گشودن گره از مشکلات واقعی اقتصاد جامعه است و یکی از مواردی که عموما طیفهای مختلف با آن ارتباط دارند بانکها میباشند که یکی از ارکان اقتصادی و مولفههای مهم گردش پول در اقتصاد میباشند، از عمده موارد که در قراردادهای بین بانک و مشتری به چشم میخورد صوری عمل کردن بانکها و در برخی موارد خود مشتری میباشد. در این تحقیق وضعیت موجود و واقعی قراردادها بررسی شده و نتایج ارائه شده است. پس ضرورت دارد که این تحقیق انجام شود و نتایج ارائه شود.
1-5 بيان سؤال‌هاي تحقيق:آیا به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها در بانکداری اسلامی عمل میشود؟
ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی چگونه است؟
آیا قراردادهای فعلی در نظام بانکی کشور به ویژگیهای کارایی قراردادهای اسلامی پایبند مانده است؟
1-6 فرضيه‌ها:1.در بانکداری ایران به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها و اصول بانکداری اسلامی در متن قراردادهای اسلام عمل نمیشود.
2. شناخت پیشبینی ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی
3. نقاط ضعف سیستم بانکداری اسلامی مربوط به عمل به ویژگیهای کارایی‌بخش در عقود اسلامی
1-7 اهداف:آشکار نمودن دلایل کارایی و عدم کارایی قراردادهای تنظیم شده بر اساس عقود اسلامی
بیان ویژگیهایی کارایی بخش به قراردادها که در عقود بانکداری اسلامی وجود ندارند.
ارائه لیستی از ویژگیهای کارایی بخش که در عقود اسلامی هستند اما در عمل به آنها عمل نمیشود.
1-8 تعاريف مفاهيم و واژه هابانكداري: در اقتصاد متعارف به واسطهگر مالی بین سپردهگذار و قرضگیرنده بانک می‌گویند(جمشیدی،1390،15).
بانكداري اسلامي: در اقتصاد اسلامی بانک یک واسطهگر مالی نیست، بلکه امانتدار و وکیل مردم در مصرف سرمایه آنها در عقود مجاز اسلامی است.(طیبیان،1384).
قرارداد: قرارداد یا عقد، تعهدی است بین دو نفر یا بیشتر که در آن به توافق رسیده‌اند.(لنگرودی،1367).
فصل دومادبيات تحقيقمقدمهتوسعه اقتصادی هر جامعه در گرو استفاده از سرمایههای داخلی و خارجی میباشد. سرمایه گذاریهای مناسب در هر جامعه بخش مهمی از وظایف دولتها و کلیه آحاد جامعه است. در هر اجتماعی دست کم دو گروه صاحب سرمایه وسرمایه گذار وجود دارند که می‌باید بین این دو گروه ارتباط منطقی برقرار گردد. در گروه صاحب سرمایه معمولا اشخاصی وجود دارند که سرمایههای نقدی و غیر نقدی در اختیار داشته ولی امکان به کارگیری آنها به دلایل مختلف از جمله کمبود سرمایه، عدم تخصص، عدم فرصت، پایین بودن ریسک پذیري، و بسیاری عوامل دیگر امکان وتوانایی استفاده از سرمایه یا پساندازهای خود را در فعالیت‌های اقتصادی ندارند. و در گروه سرمایهگذار، بنگاههای اقتصادی قرار دارند که دارای تخصص و امکانات لازم برای به کارگیری سرمایههای راکد در فعالیتهای اقتصادی هستند، اما ممکن است با کمبود منابع یا سرمایه برای سرمایه گذاری بلند مدت و یا کوتاه مدت مواجه باشند.شکل دهی و ایجاد این ارتباط در بازارهای سرمایه توسط بورسها و کارگزاران و در بازارهای پولی و اعتیاری توسط موسسات تامین مالی از جمله بانکها صورت میگیرد و به علت شناخت مردم از بانکها و اعتماد و اعتباری که آنها برای خود در دوران فعالیت کسب کردهاند، نقش کاملا پررنگتری در این زمینه دارند.
بانکها به منظور نزدیکتر نمودن وایجاد ارتباط بین این دو گروه وکاهش ریسک و افزایش بازدهی سرمایهگذاریها، برنامهریزی نموده وباایجاد انگیزههای تشویقی تمایل صاحبان سرمایه را به پس انداز افزایش میدهند و از سوی دیگر با شناخت بنگاههای اقتصادی سرمایه گذار وامکانات وتخصص آنان، امکانات سرمایه گذاری را برای ایشان فراهم می نماید، و بدین صورت با ایجاد یک نقش واسطهگری سعی در به کارگیری سرمایه های راکد به منظور رشد و سلامت اقتصادکشور و در چارچوب سیاست های تدوینی وهمچنین بازدهی مناسب برای سرمایه گزاران وصاحبان سرمایه رافراهم می سازند.
در کشور ایران با تغییرات شکل گرفته در نحوهی فعالیت بانکها از ابتدای
سال 1363 و در نتیجه حذف ربا و جایگزینی سود در فعالیتهای بانکی تغییرات اساسی در چگونگی تجهیز منابع یا گردآوریهای سپردهها و تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات به منظور انجام سرمایهگذاریها (کوتاهمدت، میانمدت، بلندمدت) شکل گرفته است، به گونهای که میتواند یک ارتباط منطقی بین صاحبان سرمایه یا سپردهگذاران و متقاضیان سرمایهگذاری بوجود آورد. (جمشیدی، 1390) در این بین قراردادهایی وجود دارند که بین بانک و سرمایهگذار و بانک با متقاضی منعقد میشود و براساس آن گردآوری منابع وتخصیص منابع صورت میگیرد.
این فصل شامل چهار بخش اصلی است بخش اول به قراردادها و حقوق قراردادها می‌پردازد. بخش دوم به بانکداری اسلامی میپردازند، بخش سوم به قراردادها در اقتصاد اسلامی پرداخته شده و در بخش چهارم به اصول قراردادها پرداخته شده است. از نظریه چانهزنی و نظریه اقتصادی قراردادها ویژگیهای کاراییبخش استخراج میشوند که به صورت یک جدول ارائه میشوند و حر قرارداد با این جدول بررسی میشود.
2-1حقوق قراردادهادر این قسمت به مباحثی از حقوق قراردادها میپردازیم که جزء اصول قراردادها نیز می‌باشند، در ابتدا باید بیان کنیم که دو سؤال اساسی در حقوق قرار داد وجود دارد یکی ((چه تعهداتی الزامآوار هستند؟)) ودیگری ((جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور از چه طریقی است؟)). دادگاهها در زمان تصمیم گیری در خصوص اختلافات قراردادی و قانون گذاران هنگام مباحثه در خصوص لوایح به منظور قانونمند کردن قراردادها، با این سوالات مواجه می‌شوند.
یک نظریه حقوق قراردادها می بایست دادگاهها ، قانون گذاران و اشخاص خصوصی وکلای آنان را (که به دنبال انعقاد قرار داد یا تصمیم گیری در زمینه اجرا یا نقض تعهدات هستند )، با پاسخ به این سوالات راهنمائی کند. در واقع این دو مورد از ویژگیهای بارز یک قرارداد میباشند که در ادامه شرح داده خواهند شد و به دنبال آنها تا پایان این بخش ویژگی‌های یک قرارداد بیان و بررسی میشوند.
2-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادهادر اواخر قرن 19 و اوائل قرن 20، دادگاهها ی انگلیسی – آمریکائی و مفسران حقوقی، نظریه چانه زنی در قرارداد را به منظور پاسخ به دو سؤال اساسی حقوق قرارداد ارائه دادند. طبق نظریه چانه زنی، حقوق می بایست تعهدات یک معامله را اجرا کند. برای اجرای این نظریه، نظریهپردازان حداقل ویژگیهای یک معامله نوعی را مجزا کردند. این ویژگیها در ارتباط با روشی که حقوقدانان در خصوص قراردادها می اندیشند ضروری هستند.
الف:چه تعهداتی می بایست الزام آور باشند ؟
از نظر حقوقی زمانی یک تعهد الزام آور است که به عنوان بخشی از یک معامله باشد؛ وگرنه الزامآور نمیباشد. نظریه مذاکره[چانه زنی ] اجرای تعهدات را بر طبقه بندی تعهدات مبتنی بر چانه زنی و غیر مبتنی بر چانه زنی منوط می کند. نتیجتا” ، این نظریه مستلزم مشخصه دقیقی از شرایط لازم و کافی برای دادگاه جهت تصمیم بر اینکه معامله ای رخ داده است، می باشد نظریه پردازان چانهزنی، سه شرط را متمایز میکنند؛ ایجاب ، قبول و عوض.
ایجاب و قبول دارای مفهوم یکسانی با محاوره عادی هستند: یک طرف باید پیشنهاد [ایجاب] دهد و دیگری باید آن پیشنهاد را قبول کند(پذیرفتم). گاهی رویه های تجاری و عرف های اجتماعی ، علامت هایی را برای ایجاب و قبول تجویز میکنند. واژه ((متعهد)) به کسی اشاره دارد که تعهد می دهد، و واژه متعهدله به کسی اشاره دارد که تعهد را دریافت می‌کند. (رابرت کوتر، 2009)
در یک معامله متعهد له، متعهد را به دادن تعهد ترغیب میکند. وسیله این ترغیب (انگیزه) ممکن است پول باشد، ممکن است کالا باشد ، مانند وقتی که فروشنده یک اتومبیل را در ازاء تعهد به پرداخت در آینده تحویل دهد. ممکن است یک خدمت باشد. بنابراین اشکال معامله عبارتند از : پول در ازاء تعهد ، کالا در ازاء تعهد ، خدمت در ازاء تعهد.
صرف نظر از شکل معامله، هر معامله متضمن انگیزهای دوجانبه است: متعهدله چیزی به متعهد میدهد تا او را ترغیب به دادن تعهد کند و متعهد هم به عنوان وسیله ترغیب متعهدله، تعهد میدهد. نظام حقوق عرفی از اصطلاح فنی((عوض)) برای توصیف آنچه متعهدله برای ترغیب متعهد به دادن تعهد میدهد، استفاده می کند. طبق نظریه چانهزنی که تعهدات واجد عوض، الزام آور و تعهدات فاقد عوض، الزام آور نیستند. بنابراین تعهد به موجب نظریه چانهزنی، الزامآور است(کوتر،2010).
ب: چاره خسارت نقض تعهدات الزام آور چیست؟
نظریه چانهزنی [معامله] برای دومین سوال اساسی نظریه قرارداد(یعنی طریقه جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور) نیز دارای پاسخ است و آن میزان منفعتی است که متعهدله در صورت ایفاء تعهد بدست میآورد. حقیقت یک معامله، تعهد الزامآور ایجاد می کند و ارزش مورد انتظار از یک معامله، میزان خسارت را مشخص می کند(رابرت کوتر،2010).
2-1-2 نظریه اقتصادی قراردادهرگاه تغییری در حقوق باعث ایجاد وضعیت بهتر برای فردی شود بدون اینکه وضعیت دیگری را بدتر کند، لازمه (کارآئی پارتو) تغییر آن به سمت وضع بهتر است. (حقوق کارآمد پارتو) یک نام فنی برای حقوق انعطاف پذیر است. نظریهی حقوقیای که بر مبنای کارآئی پارتو باشد انعطافپذیر بوده است. به طور کلی، کارآئی اقتصادی این چنین مقرر میدارد که اگر متعهد و متعهدله هر دو در زمان ایجاد تعهد خواهان الزامی بودن آن باشند، تعهد باید الزام آور باشد. نظریه اقتصادی قراردادها برای کارایی قراردادها ویژگیهایی را برمیشمرد که در ادامه شرح داده خواهند شد.
ویژگیهای یک قرارداد:
الف:همکاری و التزام
بسیاری از داد و ستدها به صورت همزمان و فوری صورت میگیرد، مانند وقتی که یک خریدار برای کالاهائی که از بقالی خریداری کرده است پول نقد می پردازد. در یک مبادله همزمان و نقدی، دلیل خاصی برای متعهد شدن وجود ندارد. ایجاد تعهدات نوعا” مربوط به مبادلات مؤجل[با تأخیر] (که برای کامل شدن نیازمند گذر زمان است) میباشد. برای مثال، یک طرف پول را میپردازد و طرف دیگر متعهد به تحویل کالا در آینده میشود(پرداخت در ازاء تعهد) یا یک طرف متعهد به تحویل کالا در آینده می شود و طرف دیگر متعهد به پرداخت در زمان تحویل کالا می شود(تعهد در ازاء تعهد)(کوتر،2010).
ب:اطلاعات
یکی از ویژگیهایی که در بحث نظریه اقتصادی قراردادها بسیار حائظ اهمیت است. اطلاعات نامتقارن است که طرفین معامله از آنها آگاه هستند.
اطلاعات نامتقارن: به اطلاعاتی گفته میشود که یکی از طرفین نسبت به آن آگاهی دارد و طرف دیگر ندارد(کوتر،2010).
تبادل اطلاعات بین طرفین قرارداد نقش مهمی در ترویج التزام و همکاری بین آنها دارد. قبل از تشکیل قرارداد طرفین یک سری آگاهی های شخصی مثل قیمت و شرایط دیگری که مایلند به عهده بگیرند، مدت زمانی برای این رابطه در نظر دارند، جنبه هائی از تعهد که از اهمیت زیادی برای آنها برخوردار است و جنبههائی که چندان مهم نیستند، دارند. اطلاعات نامتقارن میتوانند سبب بروز مشکلاتی برای معامله مورد نظر شوند. به واقع وجود اطلاعات نامتقارن میتواند مانع داد و ستدهای متقابل و پر منفعت گردد.
یکی از شرایط کارایی بازار که عدالت اقتصادی آن را ایجاب میکند، وجود اطلاعات کامل و شفافیت آنها بین فروشندگان و خریداران است. اسلام از یک طرف با تحریم دروغ و غش در معاملات «الغش حرام بلاخلاف…» (شیخ انصاری المکاسب،ج3، 125) و از طرف دیگر بر آگاهی محتوای قراردادها این شرط را تامین میکند. خیارات مختلفی که که جهت فسخ و برای طرفین معاملات در نظر گرفته شده است در همین زمینه ارزیابی میشود.
پیامبر اکرم(ص) درباره راستی و دروغگویی بر تجارت میفرماید: «هرگاه دو تاجر با یکدیگر به راستی برخورد کنند خداوند تجارتشان را مبارک قرار دهد و اگر دروغ بگویند و خیانت کنند بر آنان برکتی قرار نمیدهد»(شیخ کلینی، فروع کافی، ج5، 174).

ت:ایفاء تعهد:
در اینجا به دومین سوال حقوق قراردادها می پردازیم جبران خسارت) :[چاره] نقض تعهد الزام آور چیست؟) با بکار گیری یک چارچوب تحلیلی مشابه آنچه برای پاسخ به سوال اول بکار بردیم، به این سوال پاسخ خواهیم داد. جبران خسارت را به عنوان (قیمت) پرداخت شده توسط متعهد به دلیل نقض قرارداد، در نظر بگیرید. هر چقدر قیمت نقض قرارداد بالاتر باشد، التزام متعهد به ایفاء تعهد قویتر خواهد بود. سومین هدف حقوق قرارداد تضمین التزام بهینه نسبت به ایفاء تعهد است. در واقع ایفاء تعهد یعنی متعهد تعهدی را که داده است عمل کند، ایفاء کند. این قضیه را به تفصیل با برشمردن ویژگیهایی توضیح خواهیم داد.
1-خسارت انتظاری کامل:
گاهی طرفین قرارداد دیدگاه محدودی نسبت به منافع شخصی شان دارند. به عنوان مثال کارناوالهای سفری و فروشندگان اتومبیل های دسته دوم با مشتریانشان به تندی برخورد می کنند. به طریق مشابه صاحبان خانه و خریداران اغلب در معامله مستغلات به تندی با یکدیگر برخورد می کنند. به طور کلی معاملات یکباره با مبالغ بالا با برخوردهای تند همراه است. در این معاملات متعهد ممکن است توجه کمی نسبت به آنچه متعهدله در اثر نقض قرارداد از دست می دهد نشان دهد. در واقع نگرانی متعهد در مورد نقض تعهد ممکن است بیش از تعهد او نباشد. اگر تعهد تنها نگرانی متعهد باشد، آنگاه در صورتی که هزینه ایفاء تعهد کمتر از مسئولیت ناشی از نقض باشد، تعهدش را ایفاء و زمانی که هزینه ایفاء تعهد بیش از مسئولیت او باشد تعهد را نقض خواهد کرد(کوتر،2010).
2- ایفاء بهینه :
برای شرح ایفاء بهینه باید گفت که گاهی ایفاء تعهد کارآمدتر از نقض تعهد است. و گاهی نقض آن کارآمد تر از ایفاء است . درواقع گاهی ممکن است عمل نکردن به قرارداد منافع بیشتری از عمل کردن به آن دارد.

ث-اتکاء:
توضیح دادیم که الزامآور بودن قراردادها طرفین را قادر به همکاری میکند که این امر نوعا” متضمن دو نوع رفتار است: یکی آن است که متعهد در ایفاء تعهد سرمایه گذاری می‌کند. دوم آنکه متعهدله با اتکاء به این تعهد سرمایه گذاری می کند. به طور کلی متعهد در ایفاء و متعهدله در اتکاء سرمایه گذاری میکنند. سرمایه گذاری ممکن است به شکل پول، زمان، تلاش یا فرصت باشد اتکاء عبارت است از تغییر حاصل شده در موقعیت متعهدله بوسیله تعهد.
د- هزینه مبادله
عقلانیت فردی: فرد در صورتی عقلانیت ندارد که دیوانه یا به سن قانونی نرسیده باشد(پورمند،1387) در مروری بر اقتصاد خرد سه فرض را در خصوص انتخاب عقلانی توسط افراد مشخص کردیم.اول آنکه،یک تصمیم گیرنده عاقل،می تواند نتایج را به ترتیب از کمترین ترجیح تا بیشترین ترجیح،دسته بندی کند.برای طبقه بندی نتایج،تصمیم گیرنده می‌بایست ترجیحات پایداری داشته باشد.اگر ترجیحات فرد،ناپایدار یا نامنظم باشد،در آن صورت فاقد اهلیت است و نمی تواند قراردادی الزام آور منعقد کند.
هزینه :
در بسیاری از قراردادها،هزینه مبادله نسبت به مازاد حاصل از همکاری اندک می‌باشد.اما،در سایر موارد،زیاد می باشد.در واقع،گاهی هزینه مبادله نسبت به مازاد،آن قدر بزرگ است که مانع از همکاری می گردد.سه نوع مانع کارآئی(زمانی که هزینه مبادله مانع چانه زنی می شود)را متمایز خواهیم نمود(سرریزها،اطلاعات نامتقارن و انحصار).
الف-سرریزها:گاهی هزینه مبادله مانع از این می شود که افراد در مذاکراتی که بر آن ها تاثیر می گذارد شرکت کنند. مثلا”، اگر یک نیروگاه تولید برق از طریق فرآیندی آلوده کننده، مانند سوزاندن مازوت، به تولید برق بپردازد، در آن صورت تولید برق می تواند اثرات نامطلوبی بر دیگران بگذارد. اما، اگر این صنعت با یک فرآیند پاکیزه به تولید برق بپردازد(مانند سوزاندن گاز طبیعی)، در آن صورت تولید برق مستقیما” براشخاص اثرنخواهد داشت. بنابراین، قراردادی برای عرضه برق، بسته به اینکه برق به موجب یک فرآیند پاکیزه تولید میشود یا آلوده کننده، میتواند تاثیراتی بر اشخاص ثالث داشته باشد. هزینههای خارجی سبب میشود که نفع شخصی افراد متفاوت از کارائی اجتماعی گردد. این تفاوت با کارآئی اجتماعی، گسترده ای برای اقدام اصلاحی حقوقی ایجاد می کند. اگرچه قراردادها اغلب اثرات خارجی دارند، روش حقوقی جبران خسارت به ندرت شامل حقوق قراردادها است. در اغلب موارد، خواهان دعوای نقض قرارداد می بایست فردی باشد که تعهد به نفع او ایجاد شده(متهدله) یا فردی که حقوق متعهدله به او منتقل شده است(منتقل الیه). شخص ثالث، طبق تعریف، متعهدله یا منتقل الیه نمیباشد. اشخاص ثالثی که ادعا میکنند قرارداد به آن ها ضرر رسانده است، نمیتوانند به جز تحت شرایطی خاص، در حقوق قراردادها خسارتی دریافت کنند. حقوق قراردادها براساس این فرض پیش میرود که سایر شعبات حقوق از شخص ثالث حمایت خواهند کرد. به جای اقامه دعوا برای جبران خسارت به موجب حقوق قراردادها، اشخاص ثالث معمولا” میبایست به موجب حقوق شبه جرم، اموال، جرائم، یا مقررات به جستجوی جبران خسارت باشند. برای مثال، یک قرارداد خرید کالا از یک کارخانه آلوده کننده سبب آلودگی های بیشتر میشود، اما متضرر از آلودگی نمی تواند به موجب حقوق قراردادها اقامه دعوا کند. در عوض، متضرر میبایست به موجب قانون مربوط به مزاحمت یا مقررات محیط زیستی اقامه دعوا نماید. گاهی حقوق قراردادها با امتناع از اجرای قرارداد بین شخص اول و دوم، از اشخاص ثالث حمایت می کند. دادگاهها می توانند، زمانی که قرارداد از خط مشی عمومی عدول می نماید، از اجرای چنین قراردادی امتناع نمایند. مثلا”، شرکت ها اغلب متمایل به انعقاد قراردادهائی برای عدم رقابت با یکدیگر هستند. توافقات عدم رقابت، کارتل ها را قادر به استثمار خریداران از طریق تحمیل قیمت های انحصاری می نماید(تامس یولن،2009، 288).
ب- اطلاعات نامتقارن:گاهی یک طرف قرارداد یا تعداد بیشتری از طرف های قرارداد فاقد اطلاعات اساسی در مورد آن هستند. فقدان اطلاعات می تواند علت های مختلفی داشته باشد. گاهی افراد اطلاعات دروغین ارائه می دهند یا اینکه اطلاعات را مخفی نگه می دارند تا در چانه زنی به مزیتی دست یابند. گاهی افراد از انتقال اطلاعات به منظور صرفهجویی در هزینههای ارتباط خودداری می کنند. وقتی واقعیتها منتقل میشوند، دریافت کننده ممکن است آن ها را درک نکند. به طور کلی، وقتی که هزینه تحصیل اطلاعات از منفعت مورد انتظار از آن فراتر می رود، عدم آگاهی، امری عقلانی است(تامس یولن،2009، 290).
ج-انحصار: برخی از صنایع در تولید محصول خاصی انحصار دارند، یعنی تنها تولیدکننده آن محصول هستند و یا چند شرکت محدود یک محصول خاص را تولید میکنند و باهم برای گرانتر فروختن تبانی میکنند، و این نوعی انحصار است و به دلیل نبودن رقابت در تولید محصول انحصار به وجود میآید.
امام خمینی(ره) میفرمایند:« از نظر شرعی نمیتوان دیگران را از تجارت و صنعتی که حلال است منع کرد و آن را به اشخاص منحصر نمود.»(تحریرالوسیله، ج2، 626).
البته بدیهی است که در برخی موارد مصلحت و ضرورت ایجاب میکند که تولید، عرضه یا تقاضای کالایی در انحصار فرد یا گروه خاص و از جمله دولت اسلامی، قرار گیرد. مثلا تولید، توزیع و مصرف اسلحه، اوراق بهادار و… که روشن است نمیتوان بدون اشراف و نظارت و انحصار دولت اسلامی این اعمال اقتصادی صورت گیرد، که البته این رفتار، انحصار گرانه نمیباشد.
ج- قراردادها کامل باشند
منطق اقتصادی تنظیم قرارداد شبیه منطق اقتصادی تنظیم بازار است. منطق اقتصادی تنظیم بازار در ابتدا به توصیف بازار رقابتی کامل(که نیازمند هیچ گونه تنظیمی نمی باشد)می پردازد سپس،راه هائی که بازارهای واقعی را از این ایدهآل دور می کند(نارسایی بازار)را توصیف می‌کند. این روش را در خصوص قراردادها به کار می گیریم. برای نظریه شکست بازار، تصور کنید که طرفین یک معامله موجل، یک قرارداد کامل طراحی می کنند. یک قرارداد کامل، تمام عیار است. تمامی پیشامدهای احتمالی پیش بینی شده است، ریسک مشترک به طریقی کارآمد بین طرفین تخصیص داده شده است، همه اطلاعات مربوطه مبادله شده است و هیچ اشتباهی در کار نیست. یک قرارداد کامل کارآمد هم می باشد. هر منبع به طرفی که برای آن ارزش بیشتری قائل است تخصیص داده شده است. هر ریسک به طرفی که می تواند با کمترین هزینه آن را متحمل شود اختصاص داده شده است و شروط قرارداد، احتمالات سودآوری متقابل(ناشی از همکاری بین طرفین) را به پایان[به اتمام] میرسانند. اگر طرفین در خصوص انعقاد یک قرارداد کامل مذاکره کنند، در آن صورت قرارداد خلأ نخواهد داشت، تنها چیزی که طرفین یک قرارداد کامل از دولت می خواهند، اجرای توافقشان مطابق با شروط آن است.(تامس یولن،2009، 291).
جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادهافرض در صورت نقض، دکترین قراردادی
الف- عقلانیت فردی
1- ترجیح پایدار و منظم
2- انتخاب محدود شده
ب- هزینه مبادله
1- سرریزها
2- اطلاعات
3- انحصار 1- عدم صلاحیت،عدم اهلیت
2- اجبار،اکراه،اضطرار عدم امکان اجرای قرارداد
عدم امکان اجرای قراردادهایی که از خط مشی عمومی یا وظیفه قانونی عدول می کنند
تقلب؛عدم افشاء؛انتفاء غرض؛اشتباه دو جانبه
اضطرار؛خلاف وجدان بودن یا غبن
منبع: (کوتر، 2010، 200)
ملاحظه می شود حقوق قراداد اشخاص خصوصی را برای به دست آوردن پنج هدفی که تاکنون و در جدول2_1 به صورت کلی بیان شده است راهنمائی می کند.
چ)قراردارتباطی بلندمدت، کوتاهمدت
هنگامی که قراردادی بین دو طرف ایجاد میشود با توجه به زمان لازم برای به نتیجه رسیدن موضوع قرارداد به کوتاهمدت، بلندمدت وبعضا میان مدت نامیده میشود.
یک قرارداد بر حسب زمان لازم برای به نتیجه رسیدن، حقوق و تکالیفی را برای طرفین قرارداد ایجاد مینماید، که این زمان باید مشخص و معین باشد .
در قراردادهای تجاری که اغلب سالها ادامه مییابند و در طول حیات این قراردادها ممکن است شرایط تغییر کند. طرفین میبایست همراه با تعقیب منافعشان از طریق این ارتباط به شرایط در حال تغییر پاسخ دهند. همساز شدن با این تغییرات نیازمند یک فهم انعطاف پذیر میباشد(رابرت کوتر،1389).
د) قراردادهای تحمیلی
بسیاری قراردادهای نوشته شده از شکل استاندارد استفاده مینمایند، در واقع در این قراردادها اختیار کامل از یک طرف قرارداد توسط دیگری سلب میشود.
برخی از شکلهای استاندارد به طرفین اجازه نمیدهد که هیچ یک از شروط را تغییر دهد.
اصول کارایی قراردادها که از متن فوق به شکل یک جدول استخراج شدهاند و برای بررسی عقود اسلامی در فصل چهارم کاربرد خواهد داشت:
جدول2-2اصول کارایی قراردادهااصول کارایی قرارداد در نظریه اقتصادی حقوق قراردادها
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت).
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام).
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت).
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله).
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد).
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات).
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین(انحصار).
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا).
منبع: محقق
2-1-3 شرحی مختصر از موارد بالا:
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت): برای انعقاد قرارداد طرفین باید عاقل، بالغ، عدم محجوریت قانونی داشته باشند، در صورت وجود چنین قراردادی لازمالاجرا نمیباشد.
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام): این بند به تعهداتی میپردازد که طرفین قرارداد برای اینکه نشان دهند پایبند به قرارداد هستند، یک تعهد الزامآور برای اجرا کردن قرارداد بین خود ایجاد و در قرارداد به طور کامل ذکر میکنند. مانند ضامن، وثیقه، سفته، چک و …
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت): در قراردادهای استاندارد خسارت‌هایی که ممکن است در هنگام اجرای قرارداد به وجود آید پیشبینی شده و بین طرفین یا به یک طرف محول میشود.
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله): در قرارداد باید منافع حاصل از نتیجه قرارداد از هزینههای آن فزونی داشته باشد وگرنه عقلانی نیست.
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد): مدت زمانی که برای اجرای قرارداد تا به سرانجام رسیدن آن در نظر گرفته میشود باید در متن قرارداد ذکر شود.
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین(انحصار): در قراردادها باید انصاف رعایت شود، اگر یک طرف با انحصاری که در اختیار دارد انصاف را نادیده بگیرد آن قرارداد دارای اشکال است.
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات): وجود اطلاعات نامتقارن موجب ناکارایی در اجرای قرارداد میشود بنابراین طرفین باید اطلاعات خود را به یکدیگر انتقال دهند.
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین: یکی از مواردی که باید در قراردادها رعایت شود این است که نباید قرارداد توسط یکی از طرفین نوشته شود و طرف دیگر الزاما قبول کند، نباید طوری باشد که یک طرف چون چارهای جز این ندارد و آخرین راهحل مشکل وی است مجبور به امضاء آن باشد.
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا): قراردادی که طرفین پایبند به اجرای آن میشوند باید توانایی لازم برای اجرای آن را نیز داشته باشند و قابل اتکاء برای یکدیگر باشند.
2-2قراردادها در اقتصاد اسلامیانسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی ، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پای بندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است.
در این بخش به کلیات قراردادها و ویژگیهای آنها پرداخته شده است و کاربرد قراردادها با خصوصیات آنها تنها در بانکداری اسلامی مورد نظر نبوده است.

2-2-1 اقسام قرارداددر یک دسته بندی کلی قراردادها به دو دسته تقسیم می شوند: 1.لازم 2.جایز
قرارداد لازم آن است که طرفین تا پایان دوره تعیین شده در قرارداد ملتزم به آن باقی بمانند و به جز با توافق دو طرف قابل فسخ نیست . ولی در قرارداد های جایز امکان فسخ قرارداد از سوی هر یک از طرفین وجود دارد .
قرارداداها از نظر لزوم و جواز به پنج حالت تصور می شوند:
1.قراردادهایی از سوی هر یک از دو طرف بدون رضایت طرف مقابل قابل برگشت نیست و لازمالاجراست،مانند بیع بدون شرط
2.قرارداداهایی که از سوی هر یک از دو طرف مقابل برگشت و انصراف است؛ مانند مضاربه و وکالت .
3.قرارداداهایی که از یک طرف قابل فسخ است . مانند رهن که فقط رهن گیرنده می‌تواند عین مرهونه را یک طرفه بازگشت دهد.
4.قراردادهایی که در آغاز قابل برگشت است ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط خاص لازم الاجرا می شود؛مانند وصیت که قبل از فوت وصیت کننده قابل فسخ است ولی بعد از فوت وی ، وصی ملزم به اجرا و عمل به موارد وصیت شده است .
5.قرارداداهایی که در آغاز قابل برگشت و فسخ نمیشوند ؛ ولی پس از مدتی در صورت عدم تحقق شرایط مذکور در قرارداد، قابل برگشت و فسخ می شوند. مانند بیع مشروط که ابتدا عقدی لازم است ولی با محقق شدن شرط قرارداد قابل فسخ می شود ، هر چند قرارداد بیع بر لزوم خود باقی است(پورمند و کرمی، 1387، 197).
2-2-2 شرایط قراردادقراردادهای شرعی دارای شرایط و خصوصیاتی در اصل قرارداد ، طرفین قرارداد ، متعلق قرارداد (آنچه به جهت آن قرارداد تنظیم شده است)و تعهدات پس از انعقاد قرارداد می باشند که برخی از شرایط در همه آن ها به طور مساوی باید تحقق یابد و در برخی شرایط خاص باید به وجود آید و بدون توجه به شرایط مذکور ، یا قرارداد باطل است و یا آثار حقوقی خاص بر آن مترتب می گردد که در این قسمت به توضیح هر کدام می پردازیم
2-2-3 قرارداد (عقد)قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند . در فقه اسلامی علاوه بر توافق مذکور ، برای انعقاد قرارداد ، ایجاب و قبول لفظی شرط شده است . یعنی یکی از طرفین قرارداد که توسط قانون معین



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید