تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر و آیت الله مکارم شیرازی و بررسی مصادیق آن در قانون مدنی ایران
پیش درآمد
از جمله اصول و قاعده های فقهی که در باب معاملات، یعنی تمام عقدها و قراردادهای دوسویه ، مانند: خرید و فروش، ازدواج، مزارعه و… جریان دارد و به آن استدلال می شود، قاعده لزوم است و جریان اصلی آن، در هنگامی است که در لازم، یا جایز بودن آن ها، شک باشد. بدین معنی، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدی، به گمان افتیم و دلیل ویژه ای هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان می دهیم و می گوییم، عقد لازم است.
در کتاب ها و نوشته های فقهی از این اصل، زیر عنوان «اصالة اللزوم فی العقود» نام برده می شود.
پیشینه قاعده
نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلی در قواعدالاحکام و تذکرة الفقهاء است:
«الاصل فی البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بامرین: ثبوت خیار وظهور عیب.» اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این که از اصل خود خارج شود، به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.
این که چرا علامه حلی، آشکار شدن عیب را جدای از ثابت شدن خیار یاد کرده، با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزه ها و سبب های خیار و داخل در آن هاست، شیخ انصاری ابراز می دارد: «یادآوری اخص، در پی اعم، اشکالی ندارد.»
فقیهان پیش از علامه هم، به گونه ای از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و کم وبیش از آن بحث کرده اندکه به نمونه هایی از نوشته های آنها در این باب اشاره می کنیم:
سید مرتضی علم الهدی:
«البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعی وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالابدان.»
شیخ طوسی:
«واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.» محقق حلی در شرح عبارت شیخ می نویسد:
«المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فی تهذیب الاحکام فانه قال فی تاویل خبر الذی یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا انه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد»؛
واما قول الشیخ: «کان لکل منهما فسخ البیع والخیار» فانه اراد اثبات الخیار فی الفسخ بمعنی الفسخ لیس بمتحتم بل له ان یفسخ وان یبقی علی العقد.»
مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسی مطرح کرده است، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تاویل خبری که این معنی را می رساند، به این شکل بیان کرده است: بیع، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد، سبب مباح بودن ملک است، جز این که جدایی در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمی شود. که مراد شیخ از این سخن این است که «اگر جدایی در مجلس عقد رخ ندهد، برای هر دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.»
صاحب جواهر:
محمد حسن نجفی معروف به صاحب جواهر با نام کامل آیةالله شیخ محمد حسن بن شیخ باقر بن شیخ عبد الرحیم بن آقامحمد بن ملا عبد الرحیم شریف اصفهانی احتمالا ۱۱۶۶ تا ۱۲۲۸ هجری شمسی از فقهای شیعه و صاحب کتاب جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام که بین روحانیان شیعه از ارزش بالایی برخوردار است.
وی نیز یکی از فقیهان برجسته ای است که بسیار مقدم از این اصل نام برده و به تحلیل بنیادین و پیگرد مصادیق آن پرداخته است.
از جمله فقیهان معاصر نیز که در این مساله به اظهارنظر و تجزیه تحلیل مبسوط پرداخته است آیت الله مکارم شیرازی است که در اکثر مفاهیم مطروحه در این تحقیق از آثار ایشان مستخرج شده است که در مباحثی که تطبیقی باشد نیز به آن نظریه ها اشاره خواهیم کرد.
معنا و مفهوم اصاله الزوم
این که گفته می شود: «الاصل فی العقود اللزوم » در واقع اشاره به اصل و قاعده لزوم دارد.
ابتدا به واژه اصل می پردازیم و سپس به لزوم معطوف خواهیم گشت.
الف) اصل یا اصاله یا قاعده
درباره این کلمه و به کار بردن آن توسط فقها و حقوق دانان، هدف ها و منظورهای گوناگونی وجود دارد:
1. اصل، همان قاعده اولیه ای است که ازعرف و بنای خردمندان استفاده می شود؛ یعنی سیره خردمندان، همواره در پیمان ها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می شود.
دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست می آید که بنای خردمندان اعتبار دارد.
2. اصل، همان قاعده ای است که از آیات و روایات استفاده می شود. مانند اصاله البرائه یا اصل عدم و یا درآیه «اوفوا بالعقود» که لازم بودن عقد از آن فهمیده می شود.
3. از جمله معناهایی که برای «اصل» گفته شده، استصحاب است. بدین معنی که هرگاه عقدی واقع می شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می آید؛ اما دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می گیرد؛ از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده «اصالة اللزوم » اصل استصحاب جاری می شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می شود؛ یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می شود.
4. اصل، به معنای راجح و ظاهر که مثلا گفته می شود اصل بر عدم است یعنی آن چه ظاهر است و راجح نبود است یا به هم چنین در اصاله البرائه بر برائت است؛ مگر دلیل خلاف حاصل آید. در خصوص اصل لزوم هم، از آن جا که بیش تر دادوستدهایی که انجام می گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می کنیم و برتری را در جانب لزوم می دانیم.
این مفهوم را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و در پاره ای از کتاب های فقهی، از جمله مفتاح الکرامه، شرح قواعدالاحکام، نیز بیان شده است.
شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای «اصل » گفته شد، می نویسد:
«اگر در خصوص جاری بودن لزوم در عقود، مراد از بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست؛ زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت، واقع شدن بیع را در بیش تر جاها، به گونه لزوم، از «بیش تر بودن» می اندازد.
اما اگر مراد از «بیش ترین » فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش تر زمان ها و مواقع، به گونه لزوم و لازم الرعایه انجام می گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی دانیم لازم است یا جایز، فایده ای ندارد و سبب نمی شود که حمل بر لازم بودن شود.»
ب) لزوم یا التزام
به نقل از صاحب جواهر، لزوم و التزام، به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی و جدا شدن از آن است و در اصطلاح فقهی در خصوص عقود، به معنای عقد غیر درخور دگرگونی، و در نتیجه عقد ثابت است که هیچ یک از دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن آن را نداشته باشند.
گاهی در فقه شرعی، لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است. یعنی حکم تکلیفی است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و پایبندی به عهد و عقدی که با دیگری بسته، نشکند.
بنابراین، حکم شرعی، قائم بر این است که: «لایجوز تکلیفا لاحد فسخ عقده » مانند، شکستن بیعت با امام معصوم(ع)، که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی گمان، بقای بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعی تکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده، بیعت خود را با امام بشکند، بیعت بر هم می خورد، ولی شخص از نظر تکلیفی، گناه کرده است. شماری از فقیهان، از این گونه لزوم تکلیفی، به لزوم حکمی، تعبیر کرده اند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقی.
اما منظور ما از این قاعده، مجری شدن آن در حوزه حقوقی است و اهم آن عقود و این، طبیعت و ماهیت همه عقده های لازم است، مگر این که شارع قانونی وضع کند که جلوی لازم بودن عقد را بگیرد؛ مانند حق خیار در عقدهای شرعی چون نکاح که در آن جاری نیست. بنابراین لزوم، یعنی، پایبندی طرفین به عقد لازم و ضروری است و بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی دادوستد، بدون اجازه آن سوی دیگر، جایز نیست. این، بسان عقدهایی است که در عالم تکوین، نه شکسته می شوند و نه دگرگونی می پذیرند.
البته همتن طور که آیت الله مکارم شیرازی مطرح کرده است، گاهی نیز منظور از لزوم، واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی است و بر هم زدن و شکستن آن، روا نمی باشد. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی حاصل شود، فسخ و بر هم زدن عقد، رواست و عقد بر هم می خورد. مانند حق خیار، یا اقاله، بنابراین که «اقاله » را بر هم خوردن بیع بدانیم، نه عقدی مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده «اصالة اللزوم فی العقود»، به معنای دوم مراد است که شماری آن را لزوم حقی نامیده اند.
مباني فقهي قاعده لزوم
صاحب جواهر در جواهر الاسلام مستندات قاعده لزوم را بسیار گسترده و همان منابع اصلی پنج گانه فقه برشمرده است. پس از وی نیز فقهای زیادی بر آن بحث کرده اند که وجه مشترک همه آن ها پاسخ به این است که اگر به طور اساسی سوال شود بر اساس چه مبانی اصل لزوم در فقه اسلامی و در نتیجه سپس در حقوق اسلامی مورد پذیرش و استناد قرار می گیرد در پاسخ باید گفت فقیهان بر این اصل، سه دلیل عمده اقامه کرده اند:
قرآن وسنت، بنای عقلا و اصل استصحاب؛ که در ادامه به آن ها می پردازیم.
الف) کتاب و سنت
کتاب:
1. از آيات متعددي به عنوان مبناي اين قاعده بحث شده است كه معروف ترين آن آيۀ شريفۀ يـاَيُّهَا الَّذينَ ءامَنوا اَوفوا بِالعُقودِ است. «اوفوا بالعقود» به اين معني است كه  به عقود خود وفا كنيد. براي استفاده از اين آيه بايد لفظ عقود و وفاي به عقد روشن شود. عقد در لغت به معناي عهد موثق و مشدد است و در اصطلاح عبارت از ايجاب و قبول مي‌باشد. و منظور از وفاي به عقد يعني اجراي مفاد آن و قيام به مدلول عقد مي‌باشد؛ براي مثال اثر عقد تمليكي بيع، انتقال بيع به مشتري مي‌باشد.
استفاده از اين آيه منوط به اين است كه در اصول فقه، صيغۀ امر حقيقت در وجوب باشد؛ همان طور كه علماء فرموده‌اند چرا كه لفظ «اوفوا» فعل امر است و اگر بگویيم حقيقت در وجوب است مي‌توان گفت كه وفاي به عقد و اجراي مفاد آن واجب است. بنابراين مدلول آيه شريفه اين است كه كليه عقود واجب الوفا و لازم هستند مگر اينكه دليل خاصي بر جواز عقدي اقامه شود. در خصوص عقود اذني كه مفاد آن عقود، ذاتا شدت و استحكامي ندارند و از شمول مدلول مستقیم این آيه شريفه خارج است؛ چرا كه معناي عقد شامل عقود محكم است و عقود لازمي كه در آن يكي از خيارات وجود دارد و همچنين عقود جائز تمليكي مانند هبه و معاملات تخصيصا خارج است؛ زیرا خروج اين عقود از عموم آيۀ شريفه به علت وجود دلايل و نصوص خاص مي‌باشد.
بر اساس اين آيه، مؤمنان موظف‌اند به پيمان ها و قراردادهاى خود وفا كنند.
فاضل نراقى مى‌گويد: مشهور فقها براى اثبات اصل لزوم به اين آيه تمسك كرده‌اند. توضيح آن كه دو گونه عموم در آيه وجود دارد: يكى عموم افرادى، چون لفظ العُقود جمع معرّف به الف و لام و مفيد عموم است؛ بنابراين، آيه همه افراد و انواع عقد را در‌بر مى‌گيرد و دوم عموم ازمانى كه در همه زمان ها بايد به عقد وفا كرد. عموم ازمانى به دلالت اقتضا لازمه عموم افرادى آيه است؛ زيرا اگر آيه كريمه از حيث زمان عموم نداشته باشد و مهمل باشد نتيجه آن مى‌شود كه به مجرد التزام به عقد و عدم فسخ آن در زمانى كوتاه هرچند در زمان بعد معامله را فسخ كند این امتثال صدق كند. بنابراين، امر به وفا لغو مى‌گردد، ازاين‌رو اين آيه، جهت احتراز از لغويت، دلالت دارد بر لزوم وفا به هر عقدى در هر زمانى پس‌فسخ عقد كه نقض آن به حساب مى‌آيد جايز‌ نيست.
شيخ انصارى، وجوب وفا را حكمى تكليفى مى‌داند كه از آن فساد فسخ و لزوم عقد انتزاع مى‌گردد؛ برخى هم وفا را به معناى تمام و عقد را به معناى عهد مطلق يا عهد وثيق گرفته و امر به وفا را ارشاد به لزوم عقد دانسته‌اند؛ نه تكليف؛ زيرا واضح است كه فسخ عقد، حرمت تكليفى مازاد بر حرمت وضعى ندارد.
ابوحنيفه و مالك‌بن‌انس از فقهاى عامه با توجه به دلالت آيه بر قاعده اصالة اللزوم، منكر خيار مجلس شده‌اند؛ برخلاف شافعى و اكثر فقها كه دلالت آيه را بر اصالة اللزوم پذيرفته و در عين حال به دليل سخن معروف پيامبرصلى الله عليه وآله: البيّعان بالخيار مالم يفترقا. به خيار مجلس در عقد بيع اعتراف كرده و در واقع اين حديث را مخصص عموم آيه قرار داده‌اند.
البته درباره دلالت آيه بر اصل لزوم ممکن است اشكالاتى مطرح شود:
الف. استدلال به آيه براى بى‌اعتبار قرار‌دادن فسخى كه انجام گرفته، از نوع استدلال به عموم در شبهه مصداقيه عام و طبق نظر علماى اصول مردود است. زيرا حكم به لزوم، منوط به وجود موضوع (عقد) است و آيه دلالتى بر عدم جواز ازاله موضوع ندارد. در نتيجه با شك در جواز و لزوم عقد پس از فسخ، موضوع (عقد) محرز نيست تا وفاى به آن واجب باشد.
پاسخ اين است كه آيه همان‌گونه كه بر عموم افرادى (همه عقود) دلالت مى‌كند، بر عموم ازمانى نيز دلالت دارد؛ يعنى وجوب وفا به هر عقدى در هر زمانى را اثبات مى‌كند و متفاهم عرفى از اين‌گونه تعميم آن است كه هر عقدى لازم است و نقض و حلّ آن جايز‌نيست. به بيان ديگر، گاهى حدوث شيئى موضوع براى حدوث حكم و بقاى آن موضوع براى بقاى حكم است. در آيه كريمه نيز به قرينه مناسبت حكم و موضوع، حدوث عقد براى حكم به وجوب وفا كافى است، پس در صورت شك در ثبوت و عدم ثبوت خيار، تمسك به عموم آيه َاوفوا از باب تمسك به عام در شبهه مصداقيه نيست.
ب. در بيشتر عقود، فسخ جايز است؛ مانند عقود جايز و عقود مشتمل بر خيار و چنانچه مدلول آيه عام نباشد و اثبات قاعده اصل لزوم نكند، با خروج موارد مذكور تخصيص اكثر كه امرى مستهجن است لازم مى‌آيد. در جواب گفته شده است که اولا عقود جايز مانند عقد وكالت و عاريه كه از آن ها به عقود اذنى تعبير مى‌شود، از اين عموم خارج است؛ زيرا قوام اين عقود به اذن است و هيچ يك از طرفين، متعهد و ملتزم نيستند كه پاى اين‌گونه عقود بايستند؛ بنابراين، عقد به معناى تعهد، بر اين عقود صادق نيست و اطلاق عقد هم بر اين موارد از باب شباهت به عقود عهديه است. از اين جهت است كه اذن به شكل ايجاب صورت مى‌گيرد و رضايت طرف هم به عمل كردن بر طبق اين اذن، به‌صورت قبول است.
ثانياً اكثريّت عقود جايز نسبت به عقود لازم ثابت نيست و بر فرض ثبوت، صرف كثرت داشتن عقودِ لازمه‌اى كه پس از تخصيص عموم آيه مى‌ماند، مانع استهجان است. وجود عقدهاى لازم ولى مشتمل بر خيار نيز موجب استهجان نيست، زيرا خيارات بر دو قسم است: يك. آنچه از سوى متعاقدين قرار داده مى‌شود؛ مانند خيار شرط. دو. آن چه از سوى شارع قرار داده شده؛ مانند خيار مجلس و خيار حيوان. قسم اول خيارات از مورد آيه اَوفوا بِالعُقود تخصّصاً خارج است، زيرا مفاد آيه، لزوم وفا به تعهد و التزام است و در اين قسم از خيارات تعهد و التزام مشروط و مقيّد است كه با فقدان شرط و قيد، التزام و تعهدى نيست كه واجب الوفا باشد.
اما در قسم دوم، اولا اگرچه تعهد و التزام طرفين، مقيد و مشروط نيست و قهراً تخصيص آيه لازم مى‌آيد؛ ولى اين مقدار تخصيص، هيچ‌گونه استهجان و قبحى ندارد.
ج. مسلم نيست كه مراد از عقود در آيه، عقود ماليه (معاملات) باشد، زيرا احتمال دارد مقصود ساير عهود و پيمان ها از قبيل وصيت، نذر، ضمان، تكاليف و پيمانى باشد كه پيامبر‌اكرم(صلى الله عليه وآله)در مراحل گوناگون درباره ولايت اميرالمؤمنين على(عليه السلام)از مردم گرفت، چنان‌كه بعضى از روايات هم شاهد اين احتمال است.
پاسخ آن است كه محدود كردن واژه «عقود» به عهود و پيمان هاى غير مالى، بى‌دليل است. به بيان ديگر، عقد در اصل به معناى گرهى است كه به دو طرف ريسمان و نخ زده مى‌شود تا از يكديگر جدا نشود. سپس همين معنا از محسوسات به معقولات تعميم داده شده و در‌نتيجه عقد به معناى عهد است و همه پيمان هاى دينى را شامل مى‌شود؛ مانند ايمان به خدا و معارف دينى و اعمال عبادى و احكام شرعى؛ خواه تأسيسى باشد يا امضايى، به ويژه با‌توجه به اينكه لفظ العُقود جمع با الف و لام است و هرآن چه را صدق عقد مى‌كند (از جمله معاملات) دربرمى‌گيرد؛ ازاين‌رو به نظر مى‌رسد تخصيص عقود به عقود متعارف، يا پيمان هاى جاهلى يا پيمان هايى كه خدا از اهل كتاب گرفته، ضعيف باشد، بلكه آيه عام است و اين موارد باعث تخصيص آن نمى‌شود.
2. يـاَيُّهَا الَّذينَ ءامَنوا لا تَأكُلوا اَمولَكُم بَينَكُم‌بِالبـطِـلِ اِلاّ اَن تَكونَ تِجـرَةً عَن تَراض‌مِنكُم ؛ (نساء/4،29) برخى هريك از دو‌جمله مستثنا و مستثنا منه را دليلى مستقل بر اصالة اللزوم گرفته‌اند، زيرا جمله مستثنا سبب حليّت تملّك اموال ديگران را در تجارت از روى تراضى منحصر كرده، قهراً هر راهى كه به اين تجارت منتهى نشود، از جمله تملك از طريق فسخ عقد (در مورد شك در لزوم) فاسد است، پس اصل در عقود، لزوم است.
3. وَ اَحَلَّ اللّهُ البَيعَ و حَرَّمَ الرِّبوا‌…‌.‌(بقره/2،275) اطلاق آيه كريمه دلالت دارد بر حليّت همه تصرّفات پس از بيع، حتى تصرّفات بعد از فسخ يكى از طرفين. نتيجه اين اطلاق بى‌اعتبار بودن فسخى است كه انجام گرفته، زيرا اگر دلالت نداشت مى‌بايست تصرّفات بعد از فسخ حرام باشد، چون تصرف در مال غير است و حليّت تصرّفات، ملازم با لزوم بيع است و آيه اصل لزوم را به دلالت التزامى ثابت مى‌كند.
سنّت:
يكي از احاديثي كه در حد تواتر از پيامبر اكرم (ص) نقل شده است حديث «البيّعان باالخيار مالم يفترقا فأذا افتَرقا وجب البيع» است که بر اساس نظر صاحب جواهر، منظور از اين حديث اين مي‌باشد كه پس از جدايي طرفين معامله لازم و غير قابل فسخ است و اين عموم با اعمال خيارات ديگر تخصيص خورده است. ولي در خصوص مواردي كه خيارات وجود ندارد همين كه طرفين جدا شدند بيع لازم مي‌شود.
همچنین حدیث شریف نبوی از طریق زید شحام و سماعه از امام صادق (ع) در خطبه حجه الوداع : «لایحل دوم امرو مسلم ولا ماله الابطیب نفسه» یعنی خون هیچ فرد مسلمان و نبز مال او حلال نیست مگر با رضایت خودش نیز مطرح شده است.
این روایت با توجه به عمومی آن و این كه متعلق عدم حلیت ذكر نشده دلالت می كند بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله یا غیر ناقله و به عبارت دیگر خواه تصرف فیزیكی باشد یا حقوقی، نیاز به كسب رضایت مالك آن دارد و بدون تحصیل رضایت صاحب مال هرگونه تصرف ممنوع است.
استدلال آن این است كه وقتی شخصی به موجب بیع مالك كالایی می شود چنان چه تردید كنیم كه آیا این عقد لازم است تا مالك قبلی نتواند بدون رضایت مشتری آن را تملك نماید، یا جایز است تا مالك قبلی بتواند تملك نماید؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملك دارد؛ بنابراین اقدام به فسخ توسط مالك قبلی بلااثر خواهد بود. در این جا نتیجه می گیریم كه در تمامی موارد ذكر شده عقد لازم است و فسخ آن جایز نیست مگر آن كه دلیل خاصی بر خلاف آن اقامه شود. البته ذكر این نكته لازم است كه این حدیث برای لازم دانستن عقود تملیكیه مفید است و برای عقود غیر تملیكیه نمی توان بدان استناد نمود. زیرا در عقود عهدی مانند نكاح نتیجه عقد تملیك مال نیست تا تصرف در آن مال نیازی به رضایت طرف مقابل داشته باشد. آیت الله مکارم شیرازی بیش از فقهای معاصر در باب این مساله به احادیث و سنت پیامبر و ائمه اشاره کرده است.
ب) بنای عقلا
بنای عقلا می گوید روش جاري عقلا بر اين است كه هر گاه عقد و پيمان مي‌بندند به آن احترام مي‌گذارند و آن را بدون توافق بر هم نمي‌زنند و سيرۀ‌ عقلا همه بر لزوم معاملات بوده است.
از ویژگی های مهم فقاهت در اسلام، واقع بینی آن است. پیوسته در تمامی زوایای شریعت، مصالح واقعیه منظور بوده، بلکه احکام الهی (برابر باور شیعه و معتزله) پیرو مصالح و مفاسد است: «الاحکام الشرعیه، تابعة للمصالح الواقعیه » از این روی، فقیهان گفته اند: احکام شرع، هر یک، لطفی است از سوی پروردگار و رهنمودی است به سوی دیدگاه های واقعی عقل: «الاحکام الشرعیه الطاف فی الاحکام العقلیه »؛
احکام شرع، چه در باب عبادت ها و چه در باب دادوستد ها، هر یک، بر مبانی واقعیت استوار است. در حقیقت، احکام شرع، نگه دارنده مصلحت واقعی انسانند، تا او را به سعادت و نیک بختی راه نمایند و خواست فطری او را برآورند.
فقیهان شیعه، همواره چنین بوده اند که واقعیت ها را در نظر می گرفته اند و فقه را جهش می داده اند و آن را به سوی واقعیت های عینی به پیش می بردند؛ از این روی در سیرحرکت فقاهت ایستایی یا واپس گرایی رخ نمی داد.
در احکام و آیین ها و برنامه های اجتماعی، به ویژه قراردادها، فقیهان بر این باورند که شرع مقدس به بیان اصول و کلیات بسنده کرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانه ای را که در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستی آن را تایید کنند، شرع نیز آن را درست می داند و تنها باید برابر و هماهنگ اصول اولیه اسلام باشد که چارچوب آن را قرآن و سنت بیان کرده است؛ از جمله:
الف. با قصد و رضا و رضایت دو سوی دادوستد باشد.
ب. خردمندان آن را بپذیرند و هیچ باطلی در آن نباشد: «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.»
ج. مفسده آفرین نباشد.
د. زیان آور نباشد. دو سوی دادوستد، نباید از مقدار و چگونگی کالا، بی خبر باشند که زیان به بارآورد؛ از این روی، «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر.»
ه. با دستورهای اسلام ناسازگاری نداشته باشد: «کل شرط خالف کتاب الله فهو باطل.»
در روابط اجتماعی، در جامعه های گوناگون، مسلمان و غیرمسلمان، اصل پذیرفته شده ای وجود دارد و آن این که: هرگاه پیمانی بسته شد و دو سوی دادوستد، قراردادی را، پذیرفتند و امضا کردند، برگشتن یک سویه از آن، پذیرفته نیست.
پایبندی به قراردادهای اقتصادی هم، داخل در همین موضوع کلی است و نادیده گرفتن آن، نافرمانی و سرپیچی آشکار به شمار می رود.
این قانون را، یا به تعبیر فقه، سیره عملی خردمندان و عرف مردم را که در متن زندگی وجود داشته، اسلام پذیرفته است.
سیره و روش عملی، از آن جا که شرع آن را پذیرفته، یک منبع حقوقی برای بسیاری از احکام شرعی به شمار می آید. عرف مردم و عقلا، عقدها و قراردادها را لازم می دانند، به گونه ای که اگر کسی پایبند به قراردادی که بسته، نباشد، او را نکوهش می کنند، مگر این که راه های خردپسندی باشد که قرارداد را به هم زند که در این جا هم خردمندان کار او را می ستایند، مانند خیار شرط و شرط های ضمن عقد که بر آن اساس، حق بر هم زدن برای یکی از دو سوی قرارداد، پیدا شود و یا این که شخصی که پایبندی آن سوی قرارداد، به سود اوست، بخواهد از حق خود بگذرد و یا طرف مقابل هم که به نسبت به اولی، پایبند به بقای عقد است، راضی به برهم زدن قرارداد شود. در این جا، این امر به بر هم زدن قرارداد و یا اقاله عقد، می انجامد و آن هم، خود به خود، لزوم را بر می دارد.
پ) استصحاب
يكي ديگر از دلايل اين قاعده كه دليل فقاهتي است و بین دلایل صاحب جواهر و مکارم شیرازی هر دو دیده می شود، قاعده استصحاب مي‌باشد بدين بيان كه هنگام شك در لزوم و جواز عقد قاعدۀ استصحاب جاري مي‌شود؛ چرا كه طرفين وقتي عقدي را منعقد مي‌كنند حداقل در زمان انعقاد آن هر دو مصمّم به اجراي مفاد آن و معتقد به لزوم آن هستند و مادامی كه دليل قوي بر جواز آن نباشد، همان لزوم استصحاب مي‌شود. البته با اين قاعده استصحاب فقط مي‌توان  عدم تأثير فسخ و بقاي اثر عقد بعد از فسخ را اثبات كرد ولي نمي‌توان گفت كه اين عقد از نظر شرعي هم لازم است؛ چرا كه استنتاج عنوان لزوم عقد، از طريق ترتب آثار آن به وسيلۀ استصحاب صحيح نيست؛ چون استصحاب از اصول عمليه است و نمي‌توان به وسیله آن آثار و لوازم  لزوم را برداشت. چون استصحاب فقط آثار لزوم را ايجاد مي‌كند و اگر بخواهيم خود لزوم را استفاده كنيم حجيت شرعي ندارد و از مصاديق اصل مثبت مي‌باشد.
مفهوم عقد و جایگاه قاعده در آن
عقد، امر اعتباری است که در عالم اعتبار، تحقق آن به پایبندی دو سوی قرارداد بستگی دارد. گویی، گرهی است که در اثر پیوند دو ریسمان به همدیگر، به دست می آید و یک سوی آن موجب است و یک سوی آن پذیرنده. پس عقدی که از پیوند دو پایبندی و تعهد در عالم اعتبار، پدید می آید، بر دو سوی قرارداد تکیه دارد که بر هم زدن آن از سوی یکی از آنان، ممکن نیست.
بر هم زدن قرارداد، دو سویه ای است و در جاهایی که شارع برای یک سوی قرارداد، حق بازگشت قرار داده باشد، گویی سویی را برسویی چیرگی داده است و در اثر همین چیرگی شرعی و قانونی است که بازگشت، ممکن می شود.
فقها براى عقد تعريف هاى گوناگونى ارائه داده‏اند.
«عقد عبارت است از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امرى نمايد و مورد قبول آن ها باشد.» تعريف هاى ديگرى، به ويژه ميان فقهاى شيعه، از عقد شده است. درباره درستى و نادرستى هر يك و جامع و مانع بودن آن ها هم بحث هاى فراوانى وجود دارد. غرض از طرح اين مبحث، تبيين اين حقيقت است كه موضوع قاعده «لزوم عقود» و التزام و تعهدى كه ميان دو طرف ايجاد مى‏شود، تا حدی به ذات خود عقد و ویژگی اساسی آن وابسته است و اين مطلب در اثبات و رد آن نقش اساسى خواهد داشت؛ زيرا به نظر فقهایی چون صاحب جواهر، عقود اذنى و شرط ابتدايى، به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف در حقيقت اصلا عقد نيستند و از موضوع اصل خارجند.
صاحب جواهر در خصوص عقد و بحث لزوم آن مى‏نويسد:
«عقدت الحبل عقدا … ما يمسكه و يوثقه و منه قيل عقدت البيع … و عقدة النكاح و غيره احكامه و ابرامه.»؛ صاحب جواهر هم چنین در توضيح كلام علامه حلى مى‏فرمايد:
«و هو لغة ضد الحل و شرعا قول من المتعاقدين او قول من احدهما و فعل من الاخر رتب الشارع الاثر المقصود عليه.» معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع گفتارى از دو طرف عقد و يا گفته‏اى از يك طرف عقد و كارى از طرف ديگر است كه اثر مورد نظر از جانب شارع بر آن بار شده است.
آیت الله مکارم شیرازی نیز در ذیل قاعده و در معنى عقد مى‏نويسد:
«العقد: العهد الموثق.» و معناى لزوم از جمله مباحثى كه ما را در فهم مطلب يارى مى‏دهد تحقيق در مفهوم واژهايى است كه در اين قاعده به كار رفته است.
انواع عقد از جهت لزوم
عقد و قراردادها را مى‏توان به اعتبارهاى گوناگون تقسيم كرد، از جمله به لحاظ آثار، موضوع، شرايط انعقاد و هدف. از آن جا كه اين تقسيم در ميان دانشمندان حقوق مدنى بيشتر مورد توجه بوده است، برخى از تقسيمات آن ها را نقل مى‏كنيم.
با توجه به اين تقسيم موضوع بحث به طور كامل روشن مى‏شود؛ زيرا عقدهايى كه لازم يا جايز بود نشان آشكار است، از بحث‏خارج است و عقدهايى كه، نزد ما، لزوم يا جوازشان مشخص نيست در بحث داخل مى‏شوند. البته در اين جهت فرقى نمى‏كند كه منشا ترديد شبهه موضوعيه يا شبهه حكميه باشد؛ مانند اين كه در لزوم و جوازِ عقد سبق و رمايه شك كنيم يا مانند اين كه در مورد هبه‏اى شك كنيم به خويشاوندان سببى است تا لازم باشد و يا به خويشاوندان غيرسببى تا جايز نباشد.
الف) انواع عقدهای لازم دارای خیار:
1. جعل شده از سوی دادوستدگران، خریدار و مشتری و دو سوی قرار داد. از سوی دو سوی قرارداد، شرط می شود که حق بر هم زدن دادوستد و یا قرارداد را داشته باشند که این را خیار در عقد و شرط خیار می گویند.
با این که مشتری شرط می کند که کالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم می پذیرد و پس از خرید، روشن می شود که گونه شرط شده نیست، از این روی، برای مشتری، حق خیار پیدا می شود. این خیار را خیار سرپیچی از شرط و خیار شرط می گویند.
به نظر آیت الله مکارم شیرازی، می توان قائل شد که این گونه از عقدها را اصلا آیه شریفه: «اوفوا بالعقود» در بر نمی گیرد؛ زیرا تعهد و پایبندی در این گونه عقدها، که شرط و قید دارند، با هماهنگی دو سوی قرارداد، برداشته شده است و لذا خارج شدن عقدهای لازمی که دو سوی قرارداد، جعل خیار می کنند، از عموم آیه شریفه، خارج است و از نظر موضوع نیز از دایره در برگیری آیه خارج می شوند، نه از روی تخصیص و استثناء.
2. خیاراتی که شارع بر نهاده، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان.
در این جاها، هم اگر عقد لازمی باشد، با خیار مجلس و از این قبیل تخصیص می خورد؛ یعنی لازم بودن آن، بستگی به نبود این خیارات دارد.
ب) انواع عقدها از نظر لزوم و جواز
1. عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی دادوستد، باید انجام دهند و اجرا کنند، مانند: بیع، اجاره، مزارعه، مساقات، صلح، نکاح، وقف و این ها را عقدهای لازم می نامند.
2. عقدها و قراردادهایی که هر دو سوی قرارداد، حق بازگشت دارند، مانند: ودیعه، وکالت، عاریه، مضاربه، شرکت و این ها را عقدهای جایز می نامند.
3. عقدها و قراردادهایی که از یک سو، لازم و از یک سو جایزند، مانند: رهن. در عقد رهن، بدهکار، کالایی را برای پشتوانه در اختیار بستانکار می گذارد که اگر در زمان ویژه، بدهی را نپرداخت، بستانکار بتواند پول خود را از فروش آن کالا که در اختیار دارد، به دست آورد.
در این عقد، گرو ستاننده، حق برگشت دارد و عقد از سوی او جایز است؛ اما گروگذار، نمی تواند گرو خود را تا پایان مهلت، بازپس بگیرد؛ از این روی، عقد رهن، درباره گروگذار، لازم است.
4. عقدهایی که از آغاز، درخور برهم زدن هستند و می شود از آن ها برگشت، ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط ویژه اجرای آن ها لازم می گردد، مانند: وصیت، پیش از فوت وصیت کننده و پیش از پذیرش وصی.
بدین گونه که کسی که می پذیرد آن چه را که دیگری وصیت می کند، به اجرا در آورد، پیش از فوت وی، می تواند از تعهدی که داده، سرباز زند؛ اما پس از درگذشت وصیت کننده و پذیرش وی در زمان زنده بودن وصیت کننده، دیگر نمی تواند از تعهدی که کرده سرباز زند، باید به پیمان خود وفادار بماند.
5. عقدها و قراردادهایی که در آغاز، اجرای آن ها لازم است و غیر درخور برگشت؛ اما پس از به وجود آمدن پاره ای مسائل، می شود آن را بر هم زد، مانند بیع که عقد لازم است، اما با پدید آمدن پدیده هایی مانند: حق خیار، می شود آن را بر هم زد.
به طور کلی، در باب عقدها، مدلول مطابقی برای عقد وجود دارد که محتوا و مفهوم عقد باشد و همان که دو سوی دادوستد، انشاء کرده اند و مبادله مال انجام می گیرد. مالک شدن که در اثر عقد بیع انجام می گیرد، مدلول مطابقی عقد بیع است. مدلول التزامی هم برای عقد بیع وجود دارد و آن، پایبند شدن هر یک از دو طرف دادوستد، نسبت به دیگری است، در این که عهد و عقد خود را شکسته و به آن پایبند باشند. این گونه عقدها را، عقدهای عهدی می نامند و لازم هستند؛ مانند: بیع، مزارعه، مساقات و نکاح. عقدهایی که تنها اجازه یکی از دو سوی دادوستد در میان باشد و پایبندی و گردن نهی دوسویه ای در میان نباشد، از این گونه عقدها، به عنوان عقدهای اجازه ای نام می برند.
البته این که این عقود را عقد می گویند، از روی مجاز است، نه حقیقت. از آن جا که از سویی اجازه به گونه ایجاب و از سویی اجازه به گونه قبول است، از آن، به عنوان عقد «اذنی » نام می برند، یا عقدهای جایزه مانند عقد وکالت، عقد عاریه وعقد مضاربه که عقدهای جایزه اند.
بنابراین، خارج شدن این عقدها از اصل «لزوم» یا از شمول آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خارج شدن به تخصص است، نه تخصیص. به دیگر سخن، از نظر موضوعی خارج هستند و لزوم آن ها را در بر نمی گیرد.
بر این اساس، به این پرسش پاسخ داده می شود که چرا پاره ای از قراردادها را می توان یک سویه بر هم زد؛ زیرا بیانی که در استوارسازی و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبنای آن ها گذشت، تحلیل شد که گرچه عقدهای غیرلازم، به دلیل ایجاب و قبولی که در آن ها مطرح شده است، عقد به شمار می آیند، لیکن، از نظر ماهیت، عقد نیستند، یعنی، پیمانی در برابر آن ها وجود ندارد؛ مثل عقد کنیز، که از همین عقدهای جایز به شمار می آید، از یک سو، جاریه دراختیارکسی قرار می گیرد، تا او، از آن بهره برد، یا در عقد وکالت موکل، به وکیل نیابت می دهد، تا که او، کاری را برای وی انجام دهد یا هبه که یک طرفه چیزی به کسی بخشیده می شود.
در این جاها، آن چه از سوی موکل و صاحب جاریه انجام می گیرد، چیزی غیر از اجازه در دست یازیدن به مال یا امری نیست و در این جاها، هرگز از پیمان و پایبندی، سوی مقابل، خبری نیست. از آن جا که پیمان مقابل وجود ندارد، این گونه عقدها، لازم نیستند و روی گردانی یک سویه در آن ها پیمان شکنی به شمار نمی آید. با این حال، دو سویه ای بودن وکالت، عاریه، ودیعه و دیگر عقدهای جایز و عقد به شمار آمدن آن ها، از این روست که یک سوی، اجازه می دهد که آن سوی دیگر، در مال دست یازد و او هم می پذیرد. تا سوی مقابل، نپذیرد، آثار حقوقی بر آن بار نمی شود، برخلاف اجازه، که یک سویه است و عقد نیست و همین که اجازه صادر شد، آثار حقوقی بر آن، بار می شود.
البته، این بدان معنی نیست که عقدهای جایز، نا استوارند، بلکه آن ها نیز، با شرط هایی که فقیهان برابر دلیل های شرعی طرح کرده اند، از استواری ویژه ای برخوردارند. در مثل، عقد مضاربه، بیش تر آن را از عقدهای جایزه دانسته اند ، که هر یک از دو سوی دادوستد، می تواند از دادوستد، روی برگرداند. این، بدان معنی نیست که قرار داد یاد شده از آغاز به هم بخورد، بلکه بر عکس، اگر با سرمایه پیش از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، کاری انجام گرفته و سودی به همراه داشته است، برابر قرارداد، تقسیم می شود، زیرا ویژگی این گونه قراردادها این است که با پیدایش سود، دو سوی قرارداد، در آن مالکیت مشترک پیدا می کنند.
با این که در این گونه قراردادها، یک سوی قرارداد می تواند قرارداد را بر هم بزند، ولی اگر دو سوی قرارداد، احساس کردند برای دستور سازی و جلوگیری از ناپایداری آن، باید تدبیری بیندیشند و شرط ها و محدودیت هایی به وجود آورند و لذا می توانند مثلا در عقد لازم دیگری پایبند شوند و بر عهده بگیرند که قرارداد را یک سویه بر هم نزنند.
به طور طبیعی، برای جلوگیری از روی گردانی و بر هم زدن قرارداد، می توان محدودیت هایی در قرارداد، گنجاند.
بنا به آن چه که آیت الله مکارم در اصول فقه بیان کرده است، شرط بالا را برای پایبندی به قرارداد، شرط فعل گویند که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر عهده دار شونده، برخلاف تعهد خود، به گونه یک سویه قرارداد را بر هم زد، قرارداد از نظر حقوقی به هم می خورد.
البته شماری از فقیهان، بر این باورند: در عقدهای جایزه نمی توان شرط لزوم کرد؛ یعنی یکدیگر را پایبند کرد که حق به هم زدن عقد را نداشته باشند؛ زیرا چنین شرطی ناسازگار است، باخواسته عقد و احکام ویژه آن.
البته، به گونه شرط فعل، مانعی ندارد. یعنی یک سوی قرارداد، تعهد دهد از حق خود استفاده نکند و قرارداد را بر هم نزند. در نتیجه اگر عهده دار شونده برخلاف تعهد، قرارداد را به هم زند، از نظر حقوقی عقد به هم می خورد.
در این باره سخن دیگری نیز گفته اند: قرارداد، نسبت به لازم و یا جایز بودن، اقتضایی ندارد و اگر مضاربه جایز است در جایی است که قرارداد، به گونه مطلق باشد و اما اگر دوسوی قرارداد، بخواهند که به عهده بگیرند که درقرارداد خود پایدار بمانند، اشکالی ندارد. بنابراین، شرط لازم بودن، به گونه شرط نتیجه ، جزء شرط های باطل نیست.
جایگاه قاعده لزوم در قانون مدنی
قانون مدنى به تبع پیشینه فقهی، اصل لزوم در عقدها را پذیرفته است و در مواردى، از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح مى‏كند: «قراردادهاى خصوصى نسبت به كسانى كه آن را منعقد نموده‏اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» و درماده 219 نیز بر لزوم عقود تصریح شده است.
از این مواد قانونى استفاده مى‏شود كه از نظر قانون مدنى اصل در عقدها لزوم است چنان كه در فقه نیز اصل در عقدها لزوم است. اكنون این پرسش مطرح است كه تفاوت این دو در كجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایى و عمیق به شمار مى‏آید.
منشا التزام قانونى منشا و مستند و جایگاه قانونى اصل لزوم در عقود، از نظر فقه، ادله‏اى است كه از سوى شارع به ما رسیده است‏ که شاید بشود از آن با عنوان «حق الطاعه‏» یاد كرد. ریشه حق الطاعه، چنان كه در احادیث اشاره شده است، یا اهلیت مولاى حقیقى، یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهى است؛ اما منشا و مصدر اصل لزوم در عقود، از نگاه قانون مدنى حاكم بر روابط اقتصادى جهان كه با نادیده انگاشتن ادله شرعى نگاشته شده است، اصل آزادى و حاكمیت اراده انسان هاست كه ریشه در اصالت فرد دارد. این تفكر، كه در قرن 18 میلادى به اوج خود رسید، در تمامى شئون اجتماعى از جمله روابط اقتصادى رسوخ كرده است. یعنى انسان ها از آن جهت كه آزادند و اراده و خواست آن ها محترم و متاع است، مى‏توانند به هر شكل كه بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانى بستند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد. سنهورى به نقل از صاحب جواهر مطالبی مطرح کرده است و به طور تفصیل در این باره بحث كرده است. او مى‏نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى كه بر عقد مترتب مى‏شود بزرگ ترین قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى‏رود. زیرا احترام به آزادى انسان و خواست هاى او، اولین هدف در اجتماع انسانى است. از این رو سرچشمه تمامى قوانین و مقررات حاكم میان او و دیگران اصل آزادى انسان است.». آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذیرفته شده، در جاى جاى فقه بدان استناد كرده‏اند و مكره نبودن را یكى از شرایط صحت عقود شمرده‏اند. مصطفى احمد زرقاء در كتاب ارزشمند المدخل الفقهى العام بطور تفصیلى از آن بحث كرده است. در قانون مدنى براى این اصل آثارى بیان كرده‏اند، كه بخشى از آن را ذكر مى‏كنیم:
1- محدود نبودن در انعقاد قراردادها.2- محدود نبودن در قراردادها به شكل و كیفیت مخصوص.3- اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قیودى در نظر گرفته شده است. با این قیود، آزادى اراده محدود مى‏شود و در نتیجه اصل لزوم، محدود مى‏شود. بخشى از آن قیود چنین است:
1- مخالف نبودن با قانون در ماده 10 قانونى مدنى مى‏خوانیم: در صورتى كه (قرارداد) خلاف صریح قانون نباشد نافذ است. در ماده 1288 چنین آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است كه مخالف قوانین نباشد.»
2- مخالف نبودن با نظم عمومى در ماده 975 مى‏خوانیم: محكمه نمى‏تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را كه … مخالف با نظم عمومى محسوب مى‏شود بموقع اجرا گذارد. ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى‏گوید: عقود و قراردادهایى كه محل نظام عمومى … است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست. 3- مخالف نبودن با اخلاق حسنه در ماده 975 چنین آمده است: محكمه نمى‏تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده … بموقع اجرا گذارد. در ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى‏خوانیم: عقود و قراردادهایى كه … بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست. ماده 217 قانون مدنى به مشروعیت معامله اشاره مى‏كند: در معامله لازم نیست كه جهت آن تصریح شود ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است. و ماده 654 قانون مدنى مى‏گوید:قمار و گردبندى باطل و دعاوى راجع به آن مسموع نخواهد بود همین حكم در مورد كلیه تعهداتى كه از معاملات نامشروع تولید شده باشد جارى است. 4- رعایت‏شرایط اساسى در ماده 190 قانون مدنى به این مناسبت آمده است: براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است: 1- قصد طرفین و رضاى آن ها. 2- اهلیت طرفین. 3- موضوع معینى كه مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله. آن چه ملاحظه شد قیودى است كه آزادى اراده را محدود مى‏كند. رعایت نكردن این قیود موجب عدم نفوذ و لزوم مى‏شود.
موارد استناد به قاعده مى‏توان قاعده اصالة اللزوم در عقود را در جاى جاى فقه و قانون به كار گرفت و در استنباط حكم شرعى از آن بهره برد.
برخى از موارد تمسك به این قاعده در حقوق مدنى عبارتند از:1- در باب امكان حق فسخ و جواز اقاله حق انتفاع.2- در باب لزوم شرط ضمن عقد.3- در باب لزوم قیود معاملات
4- در باب صحیح بودن بیع كالى به كالى.5- در باب صحیح بودن تشدید مسؤولیت بایع در صورتى كه مبیع ملك غیر باشد.6- در باب شرط خیار.7- در باب جواز شرط سقوط تمامى و یا بعض خیار غبن.8- در باب جواز تبرى بایع از عیوبى كه پس از عقد بر عهده مالك است.
در قانون مدني دو نوع قرارداد ( يا عقد) وجود دارد: عقود معينه و عقود غير معينه . عقود غير معينه درماده ده قانون مدني پيش بيني شده است و عقود هر يك فصل جداگانه و نام جداگانه دارند و بهمين جهت دسته اخير را عقود با نام هم مي گويند. عقود با نام هم دو نوع است لازم و جائز . ماده 184 مي گويد: « عقود و معاملات باقسام ذيل مستقيم مي شوند: لازم _ جائز _ خياري _ منجز _ و معلق ».
ماده 185 عقد لازم را چنين تعريف كرده است
در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جايز چنين تعريف شده است:
«عقد لازم آن است كه هيچيك از طرفين معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معينه.» «عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتى بخواهد فسخ كند.» ملاحظه مى‏شود كه براى بر هم زدن عقد جايز به سبب خاصى نياز نداريم برخلاف عقد لازم صحيح كه براى بر هم زدن آن ناگزير از سبب هستيم.
در قانون مدنی، جائز به معني عقدي كه ذاتاً و بدون خيار قابل فسخ باشد و اين نوع عقد جائز است كه باموت و يا جنون و يا سفه يكي از متعاقدين منحل (منفسخ ) مي شود ( ماده 954 قانون مدني. ) عقد جائز وقتي كه بطور مطلق ( يعني بدون قرينه) گفته مي شود به همين معني است. با توجه به همين معني است كه مي گويند : خيار از مختصات عقود لازم است و در عقد جائز خيار وجود ندارد.
در اين مورد ماده 219 قانون مدني مي گويد: (عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر اين كه برضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود). اين ماده ترجمه (تقريباً مطاق با اصل ) ماده 1134 قانون مدني فرانسه است.
مقايسه بين اعتبار رابطه قراردادي و اعتبار مفاد قوانين از حيث آثار و احكام كه در ماده 1134 قانون مدني فرانسه و شروح قانون مدني فرانسه ديده مي شود، اين احتمال را در ذهن تقويت مي كند كه مقنن ايران در انتخاب تعبير ( لازم الاتباع) در ماده 219 قانون مدني عمدي داشته و متوجه انتخاب كلمات بوده است. البته كلمه متعاملين در ماده 219 مناسب نيست زيرا متعاملين اخص از متعاقدين است چه متعاملين شامل طرفين عقد ازدواج نمي شود ولي متعاقدين شامل آنها مي شود و ماده 219 با كلمه عقود آغاز و بايد بجاي متعاملين متعاقدين بكار مي برند. اين نقص در ماده 1134 قانون مدني فرانسه وجود ندارد. اثر لازم الاتباع بودن عقودي كه مطابق قانون واقع شده اين است كه عاقد باراده يكطرفي خود نمي تواند عقد را فسخ كند و انحلال عقد فقط در صور ذيل امكان پذير است:
الف _ اقاله يا تفاسخ يعني متعاقدين با يك توافق جديد عقد را بهم زنند و آنرا از تاريخ انعقاد بدون اثر كنند.
ب _ خيار فسخ كه در عقد براي عاقد مشروط شرط شده است. ج _ حق فسخ كه ناشي از طبيعت عقد باشد مانند عقود جائز از اين قبيل است عقود مستمر كه مدت معين نداشته باشد. د _ فرا رسيدن اجل مانند اجاره منقول براي مدت معين. ه _ موت عاقد در مواردي كه شخصيت او در انعقاد عقد دخالت داشته باشد مانند فوت وكيل درعقد وكالت و فوت كارگر در قرارداد كار. باين آثار در تفسير ماده 1134 قانون مدني فرانسه اشاره كرده اند و طبعاً از طريق ماده 219 قانون مدني ايران مورد توجه قانونگذار هم بوده است.
همان طور كه عقود لازم منشا تعهدات است عقود جائز هم منشا تعهدات است مثلا جعاله (اگر عقد باشد) منشا تعهد جاعل است يعني جعل متعهد است كه اجرت المسمي به عامل بدهد نيز عقد وديعه با اينكه عقد جائز است براي امين منشا تعهد است و سر فصل ماده 612 قانون مدني از تعهدات امين صحبت مي كند. وكالت هم با وجود جایز بودن براي طرفين ايجاد تعهد مي كند و سرفصل مواد 666 – 674 قانون مدني از تعهدات وكيل و موكل صحبت كرده است . پاره اي از فقها اخير ما گفته اند : عقد جائز چون منشا تعهد نيست اساساً عقد هم نيست ولي اين ابداع



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید