تحلیل نهاد نماینده حقوقی و تفاوت های آن با وکیل
فهرست مطالب
مقدمه ………………………………………………………………………………………………………3
تعریف نمایندگی حقوقی …………………………………………………………………………………4
عناصر نمایندگی حقوقی …………………………………………………………………………………6
انواع نمایندگی حقوقی …………………………………………………………………………………..8
انقضای نمایندگی حقوقی ……………………………………………………………………………….12
جایگاه نهاد نمایندگی در فقه اسلامی ……………………………………………………………………14
نمایندگی حقوقی در نظام های حقوقی جهان …………………………………………………………..16
مفهوم تجاری نماینده حقوقی ……………………………………………………………………………19
نمایندگی حقوقی بانک ها و شرکت های دولتی ………………………………………………………24
مبانی افتراق عقد وکالت با نهاد نمایندگی ………………………………………………………………29
جمع بندی و نتیجه گیری ……………………………………………………………………………….43
فهرست منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………..47
مقدمه
نهاد حقوقی نمایندگی، امروزه یکی از رایج‌ترین نهادهای حقوقی است که استفاده از آن با توسعه ارتباطات و گسترش دامنه روابط اعتباری در جوامع و نیز انجام اعمال حقوقی متعدد بیش از پیش، توسعه یافته است.
نمایندگی رابطه‌ای حقوقی است که به‌موجب آن اشخاص اختیار انجام اعمال حقوقی و در مواردی اعمال مادی را به‌نام و به‌حساب دیگری (شخص اصیل) می‌یابند و آثار این اعمال مستقیماً متوجه خود اصیل می‌شود. بدین‌ترتیب امروزه اشخاص قادرند با استفاده از این نهاد حقوقی همزمان در چندین مکان دور از هم با دیگران ارتباط حقوقی برقرار نمایند و اعمال و اقدامات خود را توسط نمایندگان انجام دهند.
نمایندگی حقوقی در کنار عقد وکالت، دو نهاد مهم و پرکاربرد در عرصه حقوق می باشند که عموم مردم برای استفاده از وجود فیزیکی، ماهیتی و یا مهارتی اشخاص دیگر می توانند از آن ها بهره ببرند.
در كتابها و جزوات آئین دادرسی مدنی به مسئله تفاوتهای وكالت و نمایندگی پرداخته نشده است . به همین دلیل این موضوع كمتر مورد توجه كارشناسان حقوقی و قضات دادگاهها و سایر مراجع مربوط قرار گرفته است . در حالی كه توجه به این تفاوتها ، گاهی اساسی و واجد آثار حقوقی بسیاری است. پژوهش حاضر درصدد است ضمن بررسی به ماهیت و ابعاد اصلی نهاد نمایندگی، تفاوت های آن را با وکالت مورد اشاره قرار دهد.
 نهاد نمایندگی فواید و محسناتی در بر دارد که از آن جمله می توان به موارد زیر اشاره نمود:
1- حضور فیزیکی افراد در بعد زمانی و مکانی خاص، محدودیت‌هایی را برای برقراری ارتباط اجتماعی و اقتصادی ایجاد می‌کند. برای مثال شخصی می‌خواهد مباشرتاً با فرد دیگری که در شهر یا حتی کشور دیگری ساکن است، قراردادی منعقد کند؛ این امر مستلزم صرف زمان و هزینه‌های زیادی برای اوست و حتی ممکن است سفر به آنجا برایش امکان‌پذیر نباشد.
لذا این شخص می‌تواند از طریق نماینده، اعمال حقوقی و معاملات خود را انجام دهد. یا در مواردی که شخص صلاحیت تصرف در اموال خود را دارد ولی به‌دلیل پیری، بیماری و ناتوانی قادر به انجام اعمال حقوقی و معاملات خود نباشد می‌تواند با اعطای اختیار به شخص دیگری این مساله را حل نماید.
2 ـاشخاص به‌محض تولد دارای اهلیت تمتع بوده و صاحب اموال و دارایی‌هایی می‌شوند. اما صلاحیت تصرف و استیفای آنها را ندارند. به‌همین دلیل تا زمانی که صلاحیت و شایستگی می‌یابند باید شخص صالح و امینی جهت دخالت در امور و نیز حفظ و اداره اموال‌شان باشد. لذا ‌نمایندگی قانونی این امکان را برای اداره دارایی محجوران و غایبان فراهم می سازد.
3 ـ شخص حقوقی که دارای وجود اعتباری است در مرحله وجود و بقا هم محتاج اشخاصی است که به اداره امور آن بپردازند.  به‌عبارت دیگر، اعمال نظریه نمایندگی لازمه زندگی اقتصادی اشخاص حقوقی است. و آنچه در خارج وجود دارد مدیران و نمایندگان شخص حقوقی است و ارتباط اعمال حقوقی مدیران با دارایی موجود اعتباری حرکت و فعالیت آن را ممکن سازد.
4 ـ استفاده از مهارت و تخصص نمایندگان و وکلا و حسن شهرت و مهارت نماینده از دیگر مزایای استفاده از نماینده است. به‌علاوه نمایندگی همبستگی میان افراد را با تقسیم کار میان آنها میسر می‌سازد و موجبات همکاری، تشریک مساعی و کمک افراد به یکدیگر را فراهم می‌سازد.
تعریف نمایندگی حقوقی
نمایندگی در لغت به مفهوم نماینده بودن، وکالت، کارگزاری، وکالت مجلس و آژانس به کار رفته است و مترادف‏ انگلیسی آن Representation of Agency است.
در اصطلاح عام حقوق، نمایندگی انجام عمل از جانب دیگری است. بنابراین در نمایندگی شخص دیگری از طرف اصیل اقدام حقوقی یا عمل مادی دارای اثر حقوقی، را انجام می‏دهد و آثار آن عمل، اصیل را متعهد و ذیحق می‏سازد.
نهادهای‏ حقوقی چندی وجود دارد که به موجب آن ها، شخصی اقدامی انجام می‏دهد و آثار آن‏ اقدام، دیگری را متعهد و ذیحق می‏سازد. از جمله این نهادها می توان به نهادهای حقوقی وکالت، حق العمل کاری، نماینده تجاری، دلال، وکیل دادگستری، ولی و وصی و امین اشاره کرد که تاکید پژوهش حاضر بر نماینده حقوقی و وکیل می باشد.
در کتاب‌های حقوقی تعاریف متعددی از رابطه نمایندگی مطرح شده است؛ بعضی در تعریف نمایندگی گفته‌اند: «رابطه حقوقی بین نماینده و اصیل است که به‌ موجب آن نماینده می‌تواند به‌نام و به‌حساب اصیل قرارداد ببندد که آثار آن به‌طور مستقیم دامن‌گیر اصیل شود». این تعریف جامع نیست. چرا که نمایندگی را محدود به انعقاد قرارداد کرده است. در حالی‌که دایره موضوع نمایندگی محدود به انعقاد قرارداد نیست بلکه نماینده می‌تواند از جانب اصیل انشای ایقاع کند و یا حتی در مواقعی اعمال مادی انجام دهد. عده‌ای دیگر در تعریف نمایندگی گفته‌اند؛ «نمایندگی عبارت است از آنکه شخصی به‌نام نماینده در انجام یک عمل حقوقی و به‌ویژه در انعقاد یک قرارداد به‌نام و به‌حساب شخص دیگر اقدام نماید به‌طوری‌که آثار آن عمل حقوقی مستقیماً متوجه منوبٌ‌عنه شود». این تعریف کامل‌تر است از آن جهت که اختیار انجام عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع را برای نماینده در نظر می‌گیرد.
برخی دیگر نمایندگی را چنین تعریف نموده‌اند: «نمایندگی رابطه‌ای حقوقی است که به‌موجب آن شخصی اختیار می‌یابد از طرف و به‌حساب شخص دیگری اعمال حقوقی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به‌گونه‌ای که آثار ناشی از آن اقدامات مستقیماً دامن‌گیر شخص اخیر شود».
به‌هرحال، با توجه به تعاریف فوق ذکر می‌توان گفت؛ نمایندگی عنوانی است که بر مبنای آن شخصی (نماینده) به‌نام و به‌حساب شخص دیگری (اصیل) اقدام به انجام اعمال حقوقی و یا اعمال مادی می‌کند به‌گونه‌ای که آثار ناشی از اعمال حقوقی یا قرارداد مستقیماً متوجه شخص اصیل می‌شود.
عناصر نمایندگی حقوقی
عناصر نمایندگی بسیار متعدد و به‌شرح ذیل هستند؛
1‌ـ وجود شخص نماینده: بدون وجود نماینده نوبت به‌بحث از ماهیت نمایندگی نمی‌رسد. نماینده ممکن است شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد. در صورتی که نماینده شخص حقیقی باشد، زنده بودن و اهلیت داشتن نماینده لازم است.
2‌ـ وجود شخص اصیل: مفهوم نماینده در صورتی مطرح می‌شود که اصیل در کنار آن وجود داشته باشد. این اصیل نیز همانند نماینده می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد. پس ایجاد ماهیت نمایندگی در عالم خارج مربوط به‌وجود اصیلی است که اراده نماینده در امور وی مؤثر گردد. اگر اصیل شخص حقیقی باشد، زنده بودن آن شرط است و اگر شخص حقوقی باشد بهای آن در عالم اعتبار ضرورت دارد.
3‌ـ وجود صلاحیت برای تصرف در امور دیگران: نماینده بایستی صلاحیت تصرف در امور دیگری را داشته باشد.
مبنای این صلاحیت و اختیار نماینده از طرق مختلفی ایجاد می‌شود. منشأ این اختیار می‌تواند قانون، اراده شخصی یا حکم دادگاه باشد و در هر صورت بدون وجود عنصر صلاحیت برای تصرف در امور دیگران، عنوان نمایندگی وجود خارجی نمی‌یابد.
4‌ـ واسطه صرف بودن نماینده در تصرف: در مراحل اولیه شکل‌گیری مفهوم نمایندگی، اول نماینده به‌نام و حساب خود عمل می‌کرد و آثار عمل حقوقی به‌طور غیرمستقیم وارد دارایی اصیل می‌شد. اما در اثر تحولات بعدی، نقش نماینده به‌عنوان واسطه محض مطرح شد و ثمره آن، ورود مستقیم آثار اعمال حقوقی وی به دارایی اصیل می‌باشد. به‌عبارت دیگر، به‌موجب این عنصر هر دخالت و تصرفی که نماینده در امور اصیل می‌نماید به‌حساب و به‌نام اوست و آثار اعمالش نیز مستقیماً دامن‌گیر اصیل می‌شود. در واقع «واسطه بودن نماینده مقتضی ورود مستقیم آثار عمل حقوقی به دارایی اصیل است و اگر این ورود غیرمستقیم باشد عنوان نمایندگی صدق نخواهد کرد و این جزء ماهیت نمایندگی است».
5‌ـ موضوع نمایندگی: نماینده همان واسطه در تصرف یا انشای عمل حقوقی است. پس اراده نماینده باید بر موضوعی تعلق گیرد. به‌عبارت دیگر، در هر صورت موضوعی وجود دارد که نمایندگی بر مبنای آن ایجاد می‌شود. اما نکته قابل ذکر این است که موضوع نمایندگی باید صرفاً فعل مثبت باشد و نمایندگی در فعل منفی عقلاً مقدور نیست.
6ـ قائم به‌شخص نبودن امر نمایندگی: منظور از این عنصر این است که حق یا اختیاری که اصیل برای تصرف در اموری دارد که می خواهد آن را به نمایندگی بدهد، مقید به شخصیت او نبوده قابل تفویض به غیر باشد.
انواع نمایندگی حقوقی
یکی از دسته‏بندی‏های نمایندگی، تقسیم آن به نمایندگی مستقیم و غیرمستقیم است و همان طور که گفته شد سرآمد این تقسیم بندی حقوق انگلیس بوده است. در نمایندگی مستقیم‏یابی‏ واسطه، شخصیت نماینده پس از انعقاد قرارداد از میان دو طرف عقد حذف می‏شود، حقوق ناشی از قرارداد به دو طرف می‏رسد و تعهدات نیز بر آنان تحمیل می‏شود.
در این‏ فرض،نماینده به نام و به حساب اصیل معامله می‏کند و به همین جهت آن را نمایندگی‏ کامل نیز گفته‏اند. نمایندگی غیرمستقیم یا با واسطه آن است‏ که نمایندگی در دو مرحله انجام می‏گیرد. در مرحله نخست، قرارداد به نام نماینده و به‏ حساب اصیل بسته می‏شود و هیچ رابطه حقوقی مستقیمی میان اصیل و طرف دیگر قرارداد به وجود نمی‏آید.
در مرحله دوم،رابطه داخلی میان اصیل و نماینده باقی است؛‏ اصیل می‏بایست تعهدات ناشی از عقد را بجا آورد و نماینده نیز متعهد است حقوق‏ کسب شده را به اصل اعطا کند. اما به طور کلی، در نظام های حقوقی مختلف، سه نوع نماینگی حقوقی را برشمرده اند که در این جا مساله حق و یا حکم بودن آن را نیز که می تواند حاوی آثار حقوقی مهمی باشد و بیانگر تفاوت های اصلی بین انواع نمایندگی است، به اختصار بررسی خواهیم کرد.
1- نمایندگی قراردادی
مهم ترین و متداول ترین نمایندگی، نمایندگی است که بر اساس رابطه قراردادی به وجود می آید. بدون تردید با اعطای سمت نمایندگی به نماینده، وی توانایی پیدا می‏کند از طرف‏ اصیل تصرفاتی را انجام دهد و این توانایی به گونه‏ای است که نماینده هر زمان می‏تواند با استعفای خود سبب از بین رفتن آن گردد.
بنابراین، نمایندگی قراردادی ویژگی‏های‏ «حق» را در خود دارد؛ اولا،نوعی توانایی و اختیار در انجام برخی تصرفات است و ثانیا، قابل اسقاط می‏باشد.قانون مدنی ایران به پیروی از فقه اسلامی در ماده 678 مقرر کرده‏ است: «وکالت به طرق ذیل مرتفع می‏شود:1-به عزل موکل؛2-به استعفای وکیل؛3-به‏ موت یا جنون وکیل یا موکّل». بنابراین،نمایندگی قراردادی را می‏توان از زمره حقوق‏ دانست. هم‏چنین این نمایندگی ممکن است قابل انتقال باشد و آن در صورتی است که‏ نماینده حق توکیل به غیر داشته باشد.
هم‏چنان که ممکن است قابل انتقال نباشد و آن در صورتی است که به نماینده حق توکیل به غیر داده نشده باشد.در مواردی که حق انتقال‏ وجود ندارد،نمی‏توان به دلیل عدم قابلیت انتقال،نمایندگی را از قلمرو«حقوق»خارج‏ نمود زیرا برای حق دانستن امری کافی است یکی از سه ویژگی قابلیت اسقاط، قابلیت‏ نقل و قابلیت انتقال را داشته باشد و با توجه به وجود قابلیت اسقاط در نمایندگی‏ قراردادی به وسیله استعفای نماینده،در تمام موارد می‏توان آن را حق دانست.
2- نمایندگی قانونی
این قسم نمایندگی به‌موردی اطلاق می‌شود که نمایندگی نماینده از اصیل در قانون به‌طور مشخص پیش‌بینی شده است و لذا اراده طرفین در آن نقشی ندارد. مانند نمایندگی پدر و جد‌پدری از صغیر که در اصطلاح قانون ولایت قهری نامیده می‌شود (ماده 1181و 1183ق.م).
به ‌علاوه برخی علاوه بر ولی‌خاص، نمایندگی وزرا و رؤسای سازمان‌ها، مؤسسات و نهادهای انقلابی و غیره را به‌ترتیب از وزارتخانه، سازمان، مؤسسه، نهادهای انقلابی و غیره نوعی نمایندگی قانونی به‌معنی اخص به‌شمار آورده‌اند.
فقیهان در حق یا حکم دانستن ولایت و وصایت رأی واحدی ندارند.عده‏ای این دو را حق می‏دانند،درحالی‏که اکثریت قاطع فقیهان، ولایت و وصایت را حکم دانسته‏اند. در توجیه حق بودن ولایت،وصایت،تولیت و نظارت گفته شده است:حق در هر موردی‏ اعتبار خاص با اثر مخصوص است.مثلا حق ولایت چیزی جز اعتبار ولایت حاکم و پدر و جد پدری نیست و از احکام این حق،جواز تصرف ولی در اموال مولی علیه می‏باشد و حق وصایت چیزی جز اعتبار نیابت در تصرف از طرف موصی نیست و حق تولیت و نظارت چیزی جز اعتبار متولی و ناظر بودن شخص نمی‏باشد.
طرف‏داران این دیدگاه در پاسخ به این انتقاد که ولایت و وصایت قابل اسقاط و انتقال نیستند و بنابراین نباید حق‏ تلقی شوند،می‏گویند:حقوق به اقسام مختلفی تقسیم می‏شود که از جمله آن‏ها حقوقی‏ است که قابل اسقاط و نقل و انتقال نمی‏باشد و حق ولایت و وصایت و نظارت از این‏ قبیل هستند.قابلیت اسقاط و انتقال در حقوق تابع دلیل آن حق و مناسبت حکم و موضوع و مصالح و حکمت‏های خاص آن حق است.
حق ولایت برای حاکم و حق‏ وصایت برای وصی به خاطر خصوصیت حاکم شرعی بودن و خصوصیت شخصی وصی در نظر موصی است و به دلیل فقدان خصوصیت و این‏که ولایت و وصایت به‏ خاطر رعایت حال مولی علیه و موصی له است،انتقال و اسقاط آن منتفی است‏.
در مقابل،بیش‏تر فقیهان ولایت و وصایت را حکم می‏دانند. از جمله دلایلی که این گروه‏ بر حکم بودن ولایت و وصایت مطرح می‏کنند این است که از ویژگی‏های حکم،غیر قابل‏ اسقاط و نقل و انتقال بودن آن است و حق ولایت و وصایت قابل اسقاط و انتقال نیست و بنابراین حق نمی‏باشد.هم‏چنین گفته شده است:حق آن است که نفعی برای صاحب حق‏ داشته باشد و حق ولایت نفعی برای ولی ندارد،به همین دلیل از زمره احکام تلقی‏ می‏شود. به نظر می‏رسد دیدگاه اخیر از استحکام‏ بیش‏تری برخوردار است،زیرا ولایت و وصایت فاقد ویژگی‏های حق‏اند؛حق قابل نقل و انتقال و قابل اسقاط است و ولایت و وصایت این ویژگی را ندارند.
3- نمایندگی قضایی
نمایندگی قضایی در مواردی است که به‌موجب رأی دادگاه تعیین می‌شود و اراده اصیل در ایجاد آن نقشی ندارد. در واقع، ریشه این نوع نمایندگی نیز حکم قانون است ولی از آنجا که نمایندگی نماینده به‌موجب رأی دادگاه اعلام می‌شود، نمایندگی قضایی نامیده می‌شود. مانند نمایندگی قیم از صغیر یا مجنون و غیررشید (مواد 1225ـ 1218 ق.م)؛  ونمایندگی امین در اداره اموال غایب یا نمایندگی حاکم بر ممتنع ماده 238 ق.م و غیره.
با توجه به مطالب گذشته، موارد نمایندگی قضایی، مانند نمایندگی امین و قیم، از قبیل احکام به شمار می‏آیند، زیرا همانند ولایت و وصایت قابل نقل و انتقال و اسقاط نمی‏باشند.
نتیجه آن‏که، نمایندگی قراردادی از قبیل حقوق و نمایندگی قانونی و قضایی از قبیل‏ احکام می‏باشند، هرچند برخی فقیهان نمایندگی قانونی را نیز از زمره حقوق تلقی‏ کرده‏اند.
مبنای نظر آنان این بوده است که معیار اصلی در تمایز حق و حکم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال آن‏ها است و حق ولایت،وصایت،تولیت،قیمومت و امانت برخلاف نمایندگی قراردادی قابل نقل و انتقال و اسقاط نیست و به همین دلیل از قبیل احکام بوده و جعل و رفع آن‏ها به دست‏ قانون‏گذار می‏باشد.
انقضای نمایندگی حقوقی
اقسام نمایندگی به اسباب مختلفی پایان می‌یابد که به تفکیک نوع نمایندگی به آن ها اشاره می کنیم.
1- نمایندگی قانونی
در ولایت قهری که یک نوع نمایندگی قانونی است، طبق ماده 1182 ق.م. چنانچه یکی از پدر، جد پدری محجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولی‌علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می‌شود. البته برخی حجر ولی را موجب تعلیق ولایت وی می‌دانند نه سقوط کامل آن.  به‌علاوه، ولایت پدر و جد پدری به موجب جنون، مستی، اغما، کفر و احرام معلق می‌گردد و بعد از رفع موارد مذکور مجدداً عنوان ولایت باز می‌گردد.35 بدیهی است که موت ولی قهری نیز موجب از بین رفتن ولایت و نمایندگی قانونی است.
همچنین به‌موجب ماده 1184 ق.م. هرگاه ولی قهری رعایت غبطه و مصلحت صغیر را ننماید و یا موجب ضرر مولی‌علیه گردد پس از اثبات به‌دستور دادگاه عزل و از تصرف در اموال صغیر منع می‌شود.
2- نمایندگی قضایی
نمایندگی قضایی با از بین رفتن موضوع آن خاتمه می‌یابد، برای مثال اگر دادگاه نمایندگی تنظیم سند رسمی یک اتومبیل را داشته باشد و قبل از تنظیم سند، اتومبیل در حادثه‌ای تلف شود این تلف شدن موجب خاتمه نمایندگی دادگاه در تنظیم سند مرقوم می‌شود.
انجام مورد تعهد به‌واسطه ممتنع نیز موجب پایان یافتن نمایندگی قضایی می‌شود. همچنین زمانی که نمایندگی قضایی مدت‌دار باشد با انقضای مدت، نمایندگی پایان می‌یابد.
3- نمایندگی ارادی (قراردادی)
اسباب مختلف انقضای نمایندگی ارادی در شایع‌ترین مصداق آن یعنی وکالت در ماده 678 ق.م. تحت عنوان«طرق مختلف انقضای وکالت» بیان شده است. طبق ماده مذکور وکالت به طرق ذیل مرتفع می‌شود:
1 ـ به عزل موکل 2ـ به استعفای وکیل 3ـ به موت یا جنون وکیل یا موکل.
به‌هر حال، با توسل به وحدت ملاک، اسباب انقضای وکالت مندرج در ماده مرقوم به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می‌یابد. علاوه بر اسباب مندرج در ماده 678 ق.م.، نمایندگی ارادی به علل ذیل نیز منقضی می‌شود؛
الف. انجام یافتن امری که موضوع نمایندگی است؛
 مثلاً موضوع نمایندگی خرید یک خانه بوده که با انعقاد عقد بیع خانه، نمایندگی پایان می‌یابد. خواه اصیل خود خانه را بخرد یا نماینده به نمایندگی از وی این عمل را انجام دهد.37 البته اگر نماینده پس از انجام یافتن امری که موضوع نمایندگی است اقداماتی را انجام دهد این امر فضولی و غیرنافذ است و نفوذ آن منوط به تنفیذ بعدی اصیل خواهد بود.(مواد 247 و 674 ق.م.)
ب. با انقضای مدت نمایندگی؛ اگر نمایندگی برای مدت معینی داده شود و آن مدت منقضی شود، نمایندگی نیز پایان می‌یابد. برای مثال، اگر موکل در عقد وکالت اختیار فروش مالی را برای مدت معین به وکیل داده باشد، وکیل هم تا انقضای مدت مزبور به فروش آن مال اقدام نکند، وکالت وی خاتمه یافته است.
ج. غیرممکن شدن موضوع نمایندگی؛ اگر مال موضوع نمایندگی تلف شود یا اجرای موضوع نمایندگی غیر‌ممکن گردد مثلاً موضوع نمایندگی فروش یک اتومبیل مشخص بوده است اما بر اثر حادثه اتومبیل مرقوم از بین‌رفته است که در این‌صورت رابطه نمایندگی منقضی خواهد شد.
د. چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه باشد؛ در این‌صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت. مانند کسی که قصد مسافرت خارج از کشور را داشته و برای مدتی که در خارج به‌سر خواهد برد وکیل تعیین می‌کند. در این‌صورت، وکالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شده و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت به کشور است».
همچنین در مواردی که هر یک از اصیل و نماینده دچار ورشکستگی شوند، رابطه نمایندگی به حکم قانون منحل خواهد شد و نیز اگر در نتیجه وقوع حوادث و رویدادهایی، وضعیت نامتعارفی ایجاد شود که با اوضاع و احوال زمان انشای نمایندگی متفاوت باشد، رابطه مذکور منحل می‌شود.
جایگاه نهاد نمایندگی در فقه اسلامی
حقوق اسلام در تبیین رابطه نمایندگی بر دو عنصر قصد نمایندگی و اختیار نماینده‏ تاکید می‏کند، بدون اینکه بر آشکار شدن رابطه بین اصیل و نماینده پافشاری نماید. بنابراین ممکن است نماینده به نام اصیل و به حساب او یا به نام خود و به حساب وی‏ قراردادی منعقد نماید.
در هر دو صورت، بر اساس نظر اکثریت فقها، در این شرایط رابطه قراردادی مستقیمی بین اصیل و شخص ثالث ایجاد می‏شود و به همین دلیل تمام مذاهب فقهی در صورتی که وکیل به نام خود قرارداد می‏بندد بر این‏ اعتقادند که احکام عقد به اصیل و شخص ثالث مرتبط می‏شود.
اگرچه اساسا در«حقوق عقد» اختلاف نظر وجود دارد. از یک سو،فقیهان حنفی و مالکی بر این باورند که«حقوق عقد» به نماینده مرتبط می‏شود و از سوی دیگر،سایر مذاهب معتقدند هم احکام عقد و هم‏ حقوق عقد به اصیل و ثالث ارتباط دارد.
بنابراین به اعتقاد فقیهان اسلامی، قراردادی که نماینده به نام خود و به حساب اصیل‏ و از طرف وی منعقد می‏کند از مصادیق نمایندگی بطور کلی است. با انعقاد قرارداد بین‏ نماینده و شخص ثالث، اصیل متعهد و ذیحق می‏گردد و رابطه حقوقی مستقیمی بین‏ ثالث و اصیل برقرار می‏شود.
در حقوق اسلام اولا، وکالت یکی از مصادیق نمایندگی است و رابطه نمایندگی و وکالت برخلاف حقوق فرانسه عام و خاص مطلق است نه عام و خاص من وجه به‏ همین دلیل با فقدان وصف نمایندگی، وکالت نیز منتفی می‏شود؛ ثانیا، برخلاف حقوق‏ فرانسه در جایی که نماینده به نام خود و به حساب اصیل قرارداد می‏بندد رابطه حقوق‏ مستقیمی بین اصیل و شخص ثالث برقرار می‏شود.
همچنین فقیهان امامیه در مبحث وکالت،به بررسی این‏ فرع می‏پردازند که آیا در صورت جهل و ناآگاهی شخص ثالث از رابطه نیابتی، شخص‏ ثالث حق مراجعه به کدام یک از وکیل یا موکل را دارد؟ بیشتر فقیهان در پاسخ این پرسش‏ بر این اعتقادند که در صورت جهل شخص ثالث از وجود رابطه نیابتی، وی حق مطالبه از هریک از وکیل و موکل را دارد.
به تعبیر دیگر، فقیهان امامیه «حقوق عقد» را در صورت‏ ناآگاهی شخص ثالث از رابطه نمایندگی به نماینده نیز مرتبط می‏دانند، اما در صورت‏ آگاهی شخص ثالث از وکالت حتی در جایی که آگاهی پس از عقد با ثالث به دست می‏آید، حق مراجعه به وکیل ساقط می‏شود.
نمایندگی حقوقی در نظام های حقوقی جهان
در نظامهای مختلف حقوقی، «انجام عمل از طرف دیگری» معمولا در قالب قرارداد وکالت به عنوان عقدی معیّن و با نام توجیه می‏شود. حقوق رم در دوره ظهور کدژوستینین در قرن ششم میلادی تأسیس وکالت را به عنوان عقدی معیّن برای انجام عمل از طرف دگری مطرح کرده است. در نظامهای حقوقی موجود نیز عقد وکالت به همین منظور، مورد توجّه قانونگذار قرار گرفته است. با وجود این، برخی از سیستمهای حقوقی، نظریه کلّی نمایندگی را مطرح و قوانینی در این خصوص وضع کرده‏اند.
در حقوق انگلیس، نمایندگی‏ رابطه‏ای حقوقی است که به موجب آن یک نفر، به‏عنوان اصیل‏، به شخص دیگری، با عنوان نماینده‏، نیابت می‏دهد که‏ معاملاتی را به حساب او انجام دهد؛ این رابطه حقوقی ممکن است براساس توافق‏ صریح باشد، یا ضمنی‏. نماینده نیز باید در چارچوب اختیارات تفویض شده از سوی اصیل، عمل نماید؛ و در این صورت است که کلیه حقوق و تکالیف ناشی از عقد، دامنگیر اصیل می‏شود. همچنین، نماینده باید حین عقد با ثالث، به قصد نیابت عمل کند؛ و این قصد را نیز ابراز نماید. ضرورت تصریح به سمت نمایندگی، بدین جهت است که شخص ثالث طرف قرارداد، از شخصیت طرف معامله آگاه‏ شود؛ او را به واقع بشناسد؛ و از سمت وی اطلاع حاصل نماید.
در این نظام‏ حقوقی، ماهیت روابط حقوقی ثالث با اصیل و نماینده، و آثار حقوقی آن، مبتنی بر عنصر مخفی یا آشکار بودن سمت اصیل، هویت او و علم و اطلاع ثالث از شخصیت واقعی طرف قرارداد است؛ در این میان، گاه شخصیت و هویت اصیل، برای ثالث افشا و آشکار می‏شود؛ که گاه نیمه‏آشکار و گاه نیز کاملا مخفی است.
یکی از موارد مهم نمایندگی در حقوق انگلیس، نمایندگی از طریق تنفیذ و اجازه مال فضولی است.در جایی که شخص فاقد سمت نمایندگی، ادعا می‏کند نماینده دیگری است و به نام و به حساب او معامله می‏کند، پس از تنفیذ این قرارداد، اصیل به مفاد عمل مورد تنفیذ، متعهد و ملتزم می‏گردد و فضول، واجد سمت نمایندگی می‏شود.
به بیان دیگر، رابطه نمایندگی به اعتبار زمان اعطای اختیار به دو گونه ایجاد می‏شود: گاهی رابطه نمایندگی قبل از هرگونه اقدامی توسط نماینده، از طرف مالک ایجاد می‏شود و از پیش، اختیار لازم به وی اعطا می‏گردد.زمانی هم، نماینده قبل از اعطای اختیار و ایجاد رابطه نمایندگی، عمل حقوقی را انجام می‏دهد و با تنفیذ بعدی مالک چنان وضعیتی‏ ایجاد می‏شود، گویی که اختیار از پیش به وسیله مالک برای انجام عمل به نماینده داده شده است.
این تنفیذ، فقط به عمل نماینده(فضول) از زمان تنفیذ، اعتبار نمی‏بخشد، بلکه به زمان قبل برمی‏گردد تا اقدام نماینده را از همان انجام عمل مؤثر گرداند. در واقع نماینده به عنوان فردی تلقّی می‏شود که از آغاز، اختیار انجام عمل را داشته است و به تعبیری تنفیذ معادل و همسنگ اختیار پیشین می‏شود.
قاضی«تیندال»در این زمینه می‏گوید:«اگر شخصی عملی را برای دیگری انجام دهد و آن را به نام خود واقع نسازد، بلکه برای آن شخص دیگر انجام دهد، اگر چه اختیار پیشین وجود نداشته است، در صورت تنفیذ، عمل انجام شده عملی است که توسط وکیل انجام شده و در نتیجه عمل مزبور، عمل اصیل(مالک)می‏گردد و این یک اصل مسلّم و شناخته شده کامن‏لو است».
در حقوق فرانسه نیز اگر چه قانون مدنی از نظریه کلّی نمایندگی سحن نگفته است، با این وجود، برخی از حقوقدانان نظریه کلّی نمایندگی را مورد بحث و بررسی قرار داده‏اند که مبانی آن با نظام حقوقی کشورهای نوشته و از جمله قانون مدنی ایران تقریبا یکسان است.
در حقوق انگلیس با توجّه به نظام کامن‏لو که ویژگی اصلی آن، استخراج قواعد حقوقی از آرای قضایی است و طبعا نظریه‏پردازی و کلّی‏نگری در آن از اهمیت زیادی برخوردار نیست، در قلمرو حقوق نمایندگی تحت عنوان «Law of Ageney» تمام صادیق، احکام و آثار نمایندگی مورد بحث قرار گرفته و قواد کلّی از میان پرونده‏های قضایی استخراج می‏شود.
برای اولین بار تقسیم نماینده حقوقی به نماینده مستقیم و غیر مستقیم در انگلیس انجام شد. برای بار نخست، در قرن نوزدهم در مورد عاملان نوعی نمایندگی غیر مستقیم مشاهده ‏شد. در برخی پرونده‏های قرن نوزدهم به چنین‏ نماینده‏ای، “commission Agent” یا “Commission Merchant” می‏گفتند.
با توسعه چشمگیر کامن لو این وضعیت تغییر یافت و اصیل نه تنها قدرت پیدا کرد که علیه‏ شخص ثالث اقامه دعوی کند، بلکه در قبال قراردادهای عامل مسئولیت نیز پیدا کرد. گفته می‏شود که همین امر ریشه و مبنای نظریه اصیل افشا نشده در نظام حقوقی کامن لو است. بنابرانی در حقوق انگلیس عامل می‏تواند به عنوان موجد نمایندگی مستقیم تلقی‏ گردد و همانگونه که برخی حقوقدانان کامن لو اظهار کرده‏اند، این توسعه منجر به یکسانی وضعیت عاملان با نمایندگان معمولی شده است.
در یک تقسیم‏بندی اساسی در نمایندگی، حقوقدانان انگلیسی شیوه‏های ایجاد نمایندگی و به تعبیری انواع نمایندگی را به چهار دسته تقسیم می‏کنند و مورد بررسی قرار می‏دهند:
1.نمایندگی قراردادی؛
2.نمایندگی ناشی از استاپل؛
3.نمایندگی ناشی از تنفیذ؛
4.نمایندگی ناشی از اعمال قانون.
دیدگاه اصلی حقوق انگلیس در نمایندگی،حاکمیت این اصل است که«عمل نماینده‏ عمل اصیل محسوب است» و بر همین اساس در مواردی فراتر از نمایندگی ساده نیز،که‏ نماینده سمت نمایندگی خود را برای شخص ثالث افشا نمی‏کند و به نام خود به انعقاد قرارداد می‏پردازد، به رابطه قراردادی مستقیم بین اصیل و شخص ثالث اعتقاد دارد، هرچند شخص ثالث پس از آگاهی از وجود اصیل حق انتخاب برای مراجعه به یکی از اصیل یا نماینده را دارد.
مفهوم تجاری نماینده حقوقی
مفاهیم و نهادهای اصلی نمایندگی در حقوق تجارت مانند حقّ العمل کاری، عاملی، دلالی و نماینده تجاری از جهاتی با مفهوم نمایندگی‏ مشابهند و از جهاتی متفاوت به نظر می‏رسند. درباره رابطه نمایندگی و حقّ العمل کاری، در حقوق اسلام و انگلیس نظریه اصیل افشا نشده قالب مناسبی برای توجیه قرارداد.
حقّ العمل کاری است.این دو نظام حقوقی در مواردی که شخص به نام خود و به حساب‏ اصیل قراردادی منعقد می‏نماید به برقراری رابطه مستقیم بین اصیل و شخص ثالث‏ اعتقاد دارند. این درحالی است که در نظام حقوقی ایران که مقتبس از حقوق رومی- ژرمنی است با انعقاد حقّ العمل کاری رابطه قراردادی مستقیمی بین اصیل و شخص‏ ثالث برقرار نمی‏شود.
همین وضعیت در مورد عاملی وجود دارد. توجّه به دیدگاه فقیهان‏ حنفی در این زمینه اهمیّت دارد. رابطه دلالی و نمایندگی در حقوق انگلیس متفاوت از این رابطه در حقوق ایران و اسلام است. در حقوق انگلیس دلاّلی از مصادیق نمایندگی‏ تلقّی شده است. در حقوق ایران باتوجّه به اقتباس مفهوم دلاّلی از حقوق فرانسه که‏ چیزی بیش از انجام مذاکره و یافتن مشتری نیست دلاّلی از مصادیق نمایندگی نمی‏باشد.
در حقوق اسلام براساس مقررات کلی در مورد عقد وکالت، دلاّلی به مفهومی که در حقوق ایران و فرانسه مطرح است از مصادیق نمایندگی و وکالت به شمار نمی‏آید، امّا دلاّلی به مفهوم انگلیسی آن در حقوق اسلام از مصادیق نمایندگی تلقی می‏شود.
نمایندگی تجاری نیز از جمله نهادهایی است که‏ از این نظریه پیروی می‏کند و کاربرد زیادی در معاملات بازرگانی و حقوق‏ شرکتهای تجاری دارد.
در قوانین مدنی و تجاری ایران، قانونگذار تعریف و قواعد کلی نمایندگی را بیان ننموده است؛ ولی از آنجا که عقد وکالت، مبتنی بر تفویض نیابت است، می‏توان از طریق مقررات عمومی حاکم بر این عقد در قانون مدنی و برخی مواد قانون تجارت، قواعد کلی آن را به‏عنوان قواعد حاکم بر اکثر انواع نمایندگی استنتاج نمود. قانون تجارت ایران هیچ‏گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است.
در عین حال‏ قانونگذار بدون آن که متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود، مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد، عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب تجارتخانه عمل می‏کنند.
به عبارت دیگر، این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‏ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‏ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‏نمایندو از ذکر نمایندگان تجاری‏ مستقل، خودداری می‏ورزند. در هرحال، روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‏ تجاری، ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی به‏عنوان یکی از منابع مهم قانون‏ تجارت می‏سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‏ آن دیده نمی‏شود، لیکن می‏توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون، «نظریه کلی‏ نمایندگی‏» را می توان استنباط کرد؛ زیرا کسی که معامله می‏کند، اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید، باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‏ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.
علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‏دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها، به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن‏ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»
از مفهوم این ماده نیز می‏توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‏تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛ و به مقتضای‏ هر عنوان، اراده‏ای مستقل داشته باشد. البته، علی‏رغم استنباط نظریه کلی‏ نمایندگی از مواد فوق، از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است، به نظر می‏رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت (موضوع مواد 656 تا 683 این قانون) برطرف کرد.
زیرا،وکالت وسیله‏ای‏ جهت تفویض نمایندگی است، و این نکته را ماده 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‏ می‏دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‏ امری نایب خود می‏نماید.»
تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‏دهد؛ و به‏ وسیله همین عنصر است که می‏توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛ زیرا وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‏ است.
فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته و در تعریف عقد وکالت عنوان‏ «استناد به در تصرف»را به کار برده‏اند، که منظور از آن، نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است. بنابراین، وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‏طور که در نمایندگی، اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‏ تصرفات حقوقی(انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‏ می‏شود.
نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است. در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‏کند که نماینده واسطه‏ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‏دار امری نشود؛ و اراده او نیز، تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی، برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود، کافی‏ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده، و به نام و به حساب دیگری، عمل حقوقی انجام دهد.
از این تحلیل، چنین مستفاد می‏شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‏ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛ زیرا طبیعت هردو، اعطای‏ نیابت است؛ و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‏ نمایندگی، مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی(355)، حق العمل کاری(358) و قائم مقامی تجاری‏ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‏توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.
در عین حال، برای اینکه قراردادی به‏ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‏بند باشد، وجود سه شرط ذیل ضروری است:
1- نماینده بایستی عقد را انشا کند؛ و در این کار قاصد و راضی باشد. بنابراین، اراده نماینده‏ تا جایی که در تراضی دخالت دارد باید سالم باشد؛ و اشتباه و اجبار او در نفوذ عقد مؤثر است.
2- نماینده بایستی عقد را به قصد نیابت منعقد کند؛ چه،اثر عقد در صورتی دامنگیر اصیل‏ می‏شود که نماینده، به قصد نیابت و به حساب اصیل، اقدام کند.در این راستا، اراده نماینده باید به آگاهی طرف قرارداد برسد؛ و مبنای تراضی نیز،باید بر ایجاد حق و تکلیف برای‏ اصیل قرار گیرد. بدین ترتیب،لزومی ندارد که نام و مشخصات اصیل در تراضی آورده شود؛ ولی دست کم، طرف مقابل باید بداند که در انعقاد قرارداد، نماینده به نیابت مبادرت به انجام‏ عقد می‏نماید.
بنابراین،اگر عنصر نیابت پنهان بماند و نماینده وانمود کند که معامله برای خود اوست، نمی‏تواند به این استناد که نماینده بوده است از انجام تعهدات ناشی از عقد استنکاف ورزد؛ این موضوع بویژه در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد است بسیار مهم بوده، و اشتباه در آن ممکن است از موجبات بطلان عقد محسوب گردد؛ هرچند در امور تجاری، شخصیت متعاملین اصولا علت عمده نیست.
3- نماینده باید اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد؛ و در چارچوب اختیارات تفویض‏ شده، بیان اراده کند.
نمایندگی حقوقی بانک ها و شرکت های دولتی
بسیاری مفهوم نماینده حقوقی را مترادف با عنوان نماینده حقوقی مذکور در ق.آ.د.م تحت عنوان کیفیات معرفی نماینده حقوقی موسسات دولتی دانسته اند.
معرفی نماینده حقوقی ازسوی شركت های غیردولتی و تعاونی و قرض الحسنه امری است که تحت عنوان نماینگی حقوقی بانک ها و موسسات مالی و اعتباری و موسسات دولتی از آن یاد می شود.
این نهاد با عنوان وکالت متفاوت است در عین حال که در زیر مجموعه انواع نمایندگی اشخاص حقوقی قرار می گیرد.
به طور كلی شركت های تجاری كه تمام یا بیش از 50% سهام آنان به دولت تعلق داشته از جمله شركت برق منطقه ای، شركت ملی گاز ایران و كلیه شركت هایی كه سرمایه آنها متعلق به دولت است می توانند از نماینده حقوقی در مراجع قضایی و غیره بهره مند گردند؛ لیكن شركت های تجاری متعلق به اشخاص غیر دولتی امكان استفاده از نماینده حقوقی را ندارند.
در نظریه 37/11/74ـ 12/11/79 اداره حقوقی قوه قضایه نیز بر این امر تأكید و اعلام گردیده: «… شركت های غیر دولتی، اعم از شركت های سهامی عام و خاص با مسئولیت محدود تضامنی و غیره مشمول موارد ذكر شده در ماده 32 قانون آ.د.م نبوده و نمی توانند برای طرح دعوی و دفاع از دعوی نماینده قضایی معرفی نمایند».
این در حالی است كه اینگونه شرکت ها نیز نمی توانند تحت عناوین دیگر از جمله نماینده سهامداران یا هیئت مدیره فردی را بعنوان نماینده معرفی نمایند. بنابراین در غالب اساسنامه این شركت ها ضمن تفویض اختیار دفاع از حقوق شركت به هیئت مدیره و مدیر عامل صرفاً اشخاص ذی سمت می توانند در مراجع قضایی و غیره در مقام دفاع یا اقامه دعوی حاضر و یا اینكه اختیارات مندرج در اساسنامه را از طریق موافقت هیئت مدیره و با امضاء افرادی ذی سمت به وكیل دادگستری تفویض نمایند.
درخصوص حضور نماینده شركت های تعاونی نیز برابر اتفاق نظر نشست قضات و نظر كمیسیون آمده است كه: «مستفاد از ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 4و 5 قانون محاسبات عمومی كه شركت های دولتی را شركت هایی دانسته كه با سرمایه دولت (بیش از پنجاه درصد آن دولتی باشد) تأسیس شده باشند.
لذا قبول نمایندگی فقط از طرف شركت ها و موسسات دولتی قابل پذیرش است و درخصوص سایر شركت های و موسسات حقوقی نمایندگی قابل قبول نیست و شخص مدیر عامل یا وكیل قانونی وی باید در دعوا شركت كند لیكن به نماینده معرفی شده از طرف مسئول یا مدیر عامل شركت یا موسسه دولتی، نه خوانده و نه دادگاه حق ایراد و اعتراض را ندارد. 
نظر كمیسیون نشست قضایی مدنی: باتوجه به اینكه مطابق ملاك قانون محاسبات موسسات عمومی كشور،شركت هایی كه بیش از پنجاه درصد آن متعلق به دولت یا موسسات دولتی است شركت های دولتی محسوب می شوند و نظر به اینكه به موجب ماده 8 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (اصلاحی 5/7/1377):«عضودرشركت های تعاونی، شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی مندرج در این قانون.»، شر كت تعاونی برای تعقیب دعاوی شركت در دادسرا و دادگاه باید وكیل دادگستری انتخاب و معرفی كند و یا اینكه باتوجه به تبصره ماده 37 قانون مذكور هیئت مدیره رأساً نسبت به تعقیب و دفاع از دعاوی اعم از مدنی یا كیفری اقدام كند. انتخاب وكیل نیز باید از طریق هیئت مدیره صورت گیرد.»در مورد امكان معرفی نماینده حقوقی صندوق های قرض الحسنه در نشست قضات با جمع بندی پنج نظر و كمیسیون آمده است كه:
«نظر اول: برحسب ماده 2 قانون محاسبات عمومی كشور وزارت خانه یك واحد سازمانی مشخص است كه به موجب قانون شناخته شده است یا بشود.
نظر دوم: موسسه دولتی واحد سازمانی مشخصی است كه به موجب قانون ایجاد و زیر نظر یكی از قوای سه گانه اداره می شود كه عنوان وزارت خانه ندارد مانند نهاد ریاست جمهوری كه برحسب ماده 3 قانون محاسبات عمومی كشور موسسه دولتی شناخته می شود.
نظر سوم: برحسب ماده 4 قانون فوق الذكر، شركت دولتی عبارت است: «از، واحد سازمانی مشخصی كه با اجازه قانون به صورت شركت ایجاد می شود و یا به حكم قانون و یا دادگاه صالح، ملی شده و یا مصادره گردیده و بیش از پنجاه درصد سرمایه آن متعلق به دولت است و به عنوان شركت دولتی شناخته شده.»نظر چهارم: نهادهای انقلاب اسلامی نهادهایی هستند كه بعد از انقلاب اسلامی تشكیل یعنی مولودی از انقلاب اسلامی می باشند و قبل از انقلاب اسلامی تشكل نداشته مانند سپاه پاسداران ـ بنیاد مسكن ـ كمیته امداد امام خمینی (ره) ـ بنیاد شهید و …
نظر پنجم: موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی واحد سازمانی مشخصی است كه با اجازه قانون وبه منظورانجام وظایف و خدماتی كه جنبه عمومی دارد تشكیل شده یا می شود. این سوال بین حقوق دانان دولتی مورد بحث و بررسی واقع شده كه درنهایت دو نظر به شرح ذیل بیان شده است:
الف) صندوق های قرض الحسنه و تعاونی های اعتبار حق معرفی نماینده برای شركت در جلسات دادگاه را ندارند زیرا:
1ـ در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی سازمان ها، موسسات، نهادها، وزارت خانه ها و اصولاً مراجعی كه حق معرفی نماینده دارند مشخص شده و نامی از صندوق قرض الحسنه یا تعاونی اعتبار در این ماده نیامده است.
2- شرایط معرفی نماینده در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی آمده و نمایندگان مذكور كارمندان آن موسسه هستند و در جایی كه نص داریم نباید دنبال اجتهاد بود.
3ـ بین نماینده حقوقی و نماینده قانونی فرق است. مدیر عامل در تعاونی ها، مجری تصمیمات هیئت مدیره است، در نتیجه مدیر عامل، نماینده قانونی هیئت مدیره شركت است كه برحسب ماده 125 قانون تجارت فقط نامبرده می تواند در حدود اختیارات محوله آن هم بعنوان نماینده شركت در جلسات دادگاه حضور پیدا كند.
4ـ نظر شماره 3983/7 مورخ 29/7/1373 اداره حقوقی وزارت دادگستری می گوید مدیر عامل این گونه شركت های نمی تواند اختیارات خود را به نماینده واگذار كند.5ـ صندوق های قرض الحسنه و تعاونی های اعتبار مذكور از مصادیق هیچ یك از عناوین مندرج در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی نیستند.
ب) این گونه صندوق ها و تعاونی های اعتبار حق معرفی نماینده را دارند زیرا: بند 2 ماده 37 بخش تعاون اقتصاد جمهوری اسلامی مصوب سال 1370 مقرر می دارد كه این گونه تعاونی ها اگر به صورت تعاونی اداره شوند حق معرفی نماینده دارند ولی اگر صندوق قرض الحسنه باشند چون تعاونی نیستند، نمی توانند نماینده معرفی كنند.
در مجموع، نود درصد اعضای کمیسیون طرفدار نظر اول و ده درصد طرفدار نظر دوم بودند.
 نظر كمیسیون: نشست قضایی مدنی: درخصوص سوال مطروحه ماده 32 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی صریح و روشن است و با مراجعه به آن جواب سوال دریافت می شود. به موجب قانون استقلال كانون وكلای دادگستری فقط وكلای رسمی دادگستری حق دارند به عنوان وكیل طرح دعوا كرده و در جلسات دادرسی شركت كنند.
در ماده 31 قانون مورد اشاره هریك از متداعیین  می تواند حداكثر تا دو نفر وكیل انتخاب و معرفی كند. بلافاصله در ماده 32 همان قانون مقرر است كه وزارت خانه ها، موسسات دولتی و وابسته به دولت، شركت های دولتی، نهادهای انقلاب اسلامی، موسسات عمومی غیر دولتی، شهرداری ها و بانك ها علاوه بر استفاده از وكلای دادگستری برای طرح دعوا و تعقیب دعاوی، از اداره حقوقی خود یا كارمندان رسمی به عنوان نماینده استفاده كنند.
در همین ماده شرایطی برای نماینده در نظر گرفته شده كه نماینده باید واجد ان شرایط باشد. باتو.جه به مقررات ماده قانونی مرقوم، صندوق های قرض الحسنه و تعاونی های اعتباری كه از جمله موسسات دولتی و وابسته به دولت نبوده و از جمله موسسات عمومی نیستند، نمی توانند برای طرح دعوای خود و تعقیب دعوا نماینده معرفی كنند.
مبانی افتراق عقد وکالت با نهاد نمایندگی
الف) ماهیت
پیش از هر چیز، از لحاظ ماهیت باید گفت وکالت یک عقد است و در باب عقود در قانون مدنی از آن صحبت شده است، در حالی که نمایندگی، یک نهاد حقوقی عمومی است که عناوین متعددی را می تواند شامل شود و می تواند عقد باشد و یا ایقاع. بنا به نظر مشهور، نمایندگی در معنای عام خود وکالت را نیز در کنار عناوین مشابه دیگری که متضمن مفهوم نیابت هستند در بر می گیرد. مانند حق العمل کاری، امانت، دلالی، قائم مقام تجاری و … .
ب) آثار
بین عقد وکالت و نهاد نمایندگی شباهت های اساسی وجود دارد. برخی از حقوق دانان و فقها، وکالت را نوعی نهاد نمایندگی و یکی از مصادیق آن در کنار سایر مصادیق پیش گفته برشمرده اند. این مهم نشان گر وجود شباهت های اساسی بین این دو نهاد حقوقی است. عملا می توان گفت اکثر قریب به اتفاق ویژگی های گفته شده، با تفاوت هایی، در خصوص نماینده حقوقی در مورد وکیل نیز صادق است که به اهم آن ها اشاره می کنیم.
با تحقق وکالت و نمایندگی و در اثر رابطه ایجاد‌شده بین نماینده و اصیل، و وکیل و موکل، این دو تعهداتی در برابر یکدیگر پیدا می‌کنند:
در رابطه نماینده و اصیل (وکیل و موکل)
الف. نماینده (وکیل) موظف است که در اجرای اختیارات خود تعدی و تفریط نکند. همچنین به‌موجب ماده 667 ق.م. وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت در اختیار اوست تجاوز نکند. بنابراین اگر نماینده و وکیل خارج از اختیارات خود اقدامی انجام دهند غیر‌نافذند. (مواد1073و1074ق.م.)
طبق ماده 668 ق.م. وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به‌موکل بدهد و آنچه را که به‌جای او دریافت کرده است به او رد کند. بنابراین نماینده نیز باید حساب تصدی دوره نمایندگی خود را به‌کسی که صلاحیت دارد (اغلب اصیل) ارائه کند و تمامی وجوه و اموالی که به‌موجب این رابطه در اختیار داشته را به آن شخص باز گرداند. به‌علاوه نماینده مکلف به‌حفظ اسرار اصیل و اطلاعات مکتسب در دوران نمایندگی می‌باشد .
به‌هر حال، قصور نماینده در اجرای وظایف فوق باعث ایجاد مسؤولیت وی می‌شود و بایستی خسارات ناشی از آن را جبران کند.
ب. در مقابل، نماینده (وکیل)، هم مستحق اجرت انجام اعمال موضوع نمایندگی و نیز اقداماتی است که در جهت نمایندگی برای اصیل انجام می‌دهد. طبق ماده 675 ق.م. موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و نیز اجرت وکیل را بدهد مگر اینکه در قرارداد و عقد وکالت به‌گونه‌ای دیگر توافق شده باشد. اگر در عقد وکالت حق‌الوکاله معین شده باشد، وکیل به‌میزان آن استحقاق دارد. اگر حق‌الوکاله در عقد معین نشده باشد تابع عرف و عادت است و اگر عادت مسلمی نباشد وکیل مستحق اجرت‌المثل است. (مواد 675 و 676ق.م.)
در نمایندگی قضایی هم زمانی که متعهد مورد‌تعهد را انجام نمی‌دهد و دادگاه به‌نیابت از او اقدام می‌کند، تمامی هزینه‌هایی که نماینده برای انجام آن اقدام متحمل شده است باید از اموال متعهد پرداخت شود.
در رابطه نماینده و طرف قرارداد
نماینده در انجام اعمالی که به‌اعتبار اصیل انجام می‌دهد نقش واسطه دارد. پس نسبت به‌آثار عقد باید او را بیگانه شمرد یعنی اینکه طرف قرارداد نمی‌تواند اجرای تعهداتی را که نماینده برای اصیل پذیرفته است از شخص او بخواهد.
 البته این امر مانع از آن نیست که در بعضی موارد طرف قرارداد بتواند به نماینده رجوع نماید. مثل موردی که نماینده اجرای مفاد عقد را در برابر طرف معامله تضمین می‌کند یا خارج از حدود نیابت مرتکب تقصیر می‌شود که موجب ضرر به طرف قرارداد می‌شود، مسؤول است.
در رابطه اصیل و طرف قرارداد
همان‌طور که گفته شد نقش نماینده چیزی بیش از یک واسطه نیست. بنابراین پس از انعقاد قرارداد وی از پیمان خارج می‌شود و رابطه بین اصیل و طرف قرارداد مانند موردی است که عقد بدون واسطه واقع شده است. تمام حقوق و تعهداتی که از عقد ناشی می‌شود به‌طور مستقیم متوجه اصیل می‌شود. 33 مگر اینکه نماینده به‌دلیل جداگانه‌ای واسطه در اجرا نیز شده باشد.
 بنابراین تمامی آثار عقد و قرارداد و دیگر اعمال حقوقی متوجه اصیل می‌شود و چنانچه وی از انجام تعهدات خود امتناع نماید، مسؤول بوده و طرف قرارداد می‌تواند علیه وی اقامه دعوی کند. مگر اینکه نماینده حق اقامه دعوی را نیز داشته باشد که در این‌صورت، طرف قرارداد می‌تواند علیه وی اقامه دعوی نماید.
در رابطه نماینده حقوقی موسسات و نهادهای دولتی
مجوز استفاده از نماینده حقوقی توسط وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتي و وابسته به دولت، شركتهاي دولتي، نهادهاي انقلاب اسلامي و مؤسسات عمومي غيردولتي، شهرداريها و بانكها در قانون آئین دادرسی مدنی آمده ولی این بدین معنا نیست که نماینده حقوقی نتواند در مراجع کیفری از حقوق موسسه متبوع خود دفاع کند. بطور مثال در ماده 35 آئین دادرسی مدنی آمده است : ماده 35 – وكالت در دادگاهها شامل تمام اختيارات راجع به امر دادرسي است جز آنچه را كه موكل استثناء كرده يا توكيل در آن خلاف شرع باشد ، ليكن در امور زير بايد اختيارات وكيل در وكالت نامه تصريح شود : 1- وكالت راجع به اعتراض به راي ، تجديد نظر ، فرجام خواهي و اعاده دادرسي 2- وكالت در مصالحه و سازش 3- وكالت در ادعاي جعل يا انكار و ترديد نسبت به سند طرف و استرداد سند . 4- وكالت در تعيين جاعل 5- وكالت در ارجاع دعوا به داوري و تعيين داور . 6- وكالت در توكيل 7- وكالت در تعيين مصدق و كارشناس 8- وكالت در دعواي خسارت 9- وكالت در استرداد دادخواست يا دعوا 10- وكالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعواي ثالث 11- وكالت در ورود شخص ثالث و دفاع در قبال آن . 12- وكالت در دعواي متقابل و دفاع در قبال آن 13- وكالت در ادعاي اعسار 14- وكالت در قبول يا رد سوگند .
تبصره 1 – اشاره به شماره هاي يادشده در اين ماده بدون ذكر موضوع آن ، تصريح محسوب نمي شود . 
بر این اساس، می توان گفت عنوان نماینده حقوقی و وکیل بانک ها، شرکت ها و موسسات دولتی می تواند برای انجام اموری چون طرح دعاوی، در یک شخص جمع شود.
البته معرفی نماینده حقوقی در برخی از موارد چون تنظیم سند رسمی به نام بانک در دفاتر اسناد رسمی، منحصر به عنوان نماینده است و لذا وی از نقطه نظر بانک، طرف دعوا یا معامله و شخص ثالث، تنها دارای عناوین و اختیارات مصرح در باب نمایندگی می باشد.؛ هر چند در عمل در رابطه دوطرفه، وکیل بانک نیز باشد که آن مربوط به انجام سایر امور مانند طرح دعوا یا دفاع در دعاوی دادگستری می شود.
بر اساس آئین نامه ق.آ.د.م و رویه قضایی، شرط داشتن لیسانس حقوق و یا حداقل 2سال کارآموزی در دادگاه های حقوقی برای نمایندگان اشخاص حقوقی دولتی الزامی تلقی شده و وظیفه احراز آن با روسای ادارات و مدیران اجرایی موسسات مذکور است.
ج) لزوم
اصولا عقود از لحاظ درجه الزامی که دو طرف در حفظ پیمان خود دارند به عقد لازم‏ و جایز تقسیم می‏شود. عقد لازم آن است که اثر آن با فسخ یکی از دو طرف، بدون‏ رضایت طرف دیگر، از بین نمی‏رود و هیچ یک از دو طرف از لحاظ قانونی



قیمت: تومان


دیدگاهتان را بنویسید