برچسب: عقد جعاله

پایان نامه معامله اعضاء بدن انسان در حقوق ایران و فقه امامیه

 

دانشکده معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق

گرایش حقوق خصوصی

معامله اعضاء بدن انسان در حقوق ایران و فقه امامیه

با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان

 استاد مشاور

جناب آقای دکتر محسن اسماعیلی

 محمد مصطفی دعاگویی

 تابستان 1388

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

 

پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب حدوث موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با دانش پزشکی از جمله علم حقوق شده است. در این زمینه تحولات صورت گرفته در زمینه اعضای بدن انسان به جهت افزایش کمی و پیشرفت های کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ((قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است)) و نیز آیین نامه اجرایی آن اقدام نموده است.

فارغ از موضوع اهداء عضو و علیرغم شیوع معاملات معوض غیر رسمی میان گیرندگان و اعطاکنندگان اعضاء بدن انسان، تاکنون قراردادهای مذکور مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است. این پــایان‌نامه به تبیین مفاهیم و واژه‌های کلیـد‌ی موضـوع معـاملات اعضاء بدن انـسان شامل  ” تعاریف و اقسام مرگ مغزی، اغما و اقسام انتقال عضو”  بررسی ماهوی معامله اعضاء بدن در حقوق ایران شامل “شرایط اساسی صحت معامله اعم از مالیت و مالکیت داشتن، مشروع بودن موضوع و جهت، عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده، نوع معامله اعضاء بدن و…” و نیز بررسی معامله اعضاء بدن در آیینه فقه امامیه شامل مفاهیم “مالکیت و حق سلطه و مراتب و اقسام آن، ادله حرمت قطع عضو و موارد جواز قطع اعضاء” می پردازد. طی مطالعه تطبیقی موضوع، معاملات اعضاء بدن در حقوق انگلستان با شناخت و تبیین ” قواعد عمومی معامله و موارد قطع عضو و سازمان های مرتبط” مورد بحث قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها:

معامله، هبه، بیع، اعضاء بدن انسان، صحت معاملات

فهرست

مقدمه. 1

بخش اول: کلیات. 10

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء. 11

گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان  11

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران. 12

مبحث دوم: اقسام انتقال عضو. 15

گفتار اول: حالات مختلف انتقال عضو. 15

  1. تامین عضو از انسان زنده. 15
  2. تأمین عضو از جسد. 16

گفتار دوم: انواع اعضاء قابل پیوند. 17

گفتار سوم: بررسی حقیقت مرگ. 18

  1. تعریف مرگ. 19
  2. اغماء. 22

بخش دوم: معامله اعضاء بدن در حقوق ایران. 24

فصل اول: بررسی شرایط اساسی صحت معامله در انتقال اعضاء بدن  25

مبحث اول: مالیت اعضاء بدن. 26

گفتار اول: شناخت مفهوم مال. 26

  1. تعریف لغوی مال. 26
  2. تعریف اصطلاحی. 27

گفتار دوم: مالیت در حقوق مدنی ایران. 28

  1. مالیت نوعی. 29
  2. مالیت شخصی. 29

گفتار سوم: مالیت اعضاء بدن انسان. 30

مبحث دوم: مشروع، معین و قابل تسلیم بودن مورد معامله  33

گفتار اول: مشروع بودن مورد معامله. 33

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن. 35

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن. 38

گفتار اول: مفهوم جهت. 38

گفتار دوم: جهت در معامله اعضاء بدن انسان. 41

مبحث چهارم: رابطه حقوقی انسان با اعضاء بدن خویش. 43

گفتار اول: شناخت مفهوم ملکیت. 43

  1. معنای مالکیت. 43
  2. مالکیت بر جسم. 45

گفتار دوم: شناخت مفهوم حق. 45

  1. معنای حق. 45
  2. حقوق مربوط به شخصیت. 47
  3. اوصاف حقوق مربوط به شخصیت. 48

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در قلمرو حقوق مربوط به شخصیت  49

فصل دوم: بررسی اثر اصل حاکمیت اراده در انتقال اعضاء بدن  52

مبحث اول:اصل حاکمیت اراده. 52

مبحث دوم: عوامل محدود کننده اصل حاکمیت اراده. 54

گفتار اول: معامله اعضاء بدن در عرصه مقررات آمره  55

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن در عرصه نظم عمومی. 59

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن در عرصه اخلاق حسنه. 62

فصل سوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان. 67

مبحث اول: ماهیت معاملات اعضاء بدن انسان به اعتبار شرایط انعقاد  68

گفتار اول: معامله اعضاء بدن انسان و ماده 10 قانون مدنی  69

گفتار دوم: معامله اعضاء بدن انسان و عقد بیع. 71

گفتار سوم: معامله اعضاء بدن انسان و جعاله. 73

گفتار چهارم: معامله اعضاء بدن انسان و هبه. 75

گفتار پنجم: رضایی یا تشریفاتی بودن عقد. 77

مبحث دوم: ماهیت معامله اعضاء بدن انسان به اعتبار موضوع و هدف اقتصادی. 78

گفتار اول: معوض یا مجانی بودن معاملات. 79

گفتار دوم: مسامحی یا معاملی بودن معاملات. 80

بخش سوم: معامله اعضاء بدن در فقه امامیه. 83

فصل اول: بررسی فقهی رابطه انسان و اعضاء بدن. 84

مبحث اول: شناخت روابط حقوقی. 84

گفتار اول: بررسی مفهوم ملکیت. 84

  1. معنای لغوی و اصطلاحی ملکیت. 84
  2. مراتب ملکیت. 86

گفتار دوم: بررسی مفهوم حق. 87

  1. معنا و تعریف حق. 87
  2. انواع حق: حق ا… و حق الناس. 89
  3. قابلیت انتقال حقوق. 90

مبحث دوم: بررسی اقوال فقهی در خصوص رابطه حقوقی انسان و اعضاء بدن  92

گفتار اول: کلام قائلین به حق سلطه و ملکیت انسان بر بدن خود  92

  1. دیدگاه موافقان حق سلطه. 92
  2. دیدگاه موافقان ملکیت. 94
  3. ادله قائلین به وجود سلطه و ملکیت آدمی نسبت به اعضایش 95

گفتار دوم: کلام قائلین به عدم وجود رابطه ملکیت میان انسان و اعضائش. 99

  1. دیدگاه مخالفین رابطه ملکیت. 99
  2. ادله قائلین به عدم ملکیت انسان نسبت به اعضایش 100

گفتار سوم: نظریه مختار. 101

فصل دوم: بررسی احکام فقهی قطع عضو. 103

مبحث اول: ادله حرمت قطع عضو. 103

گفتار اول: حکم قطع عضو از بدن انسان زنده. 103

  1. حکم قطع عضو رئیسی. 104
  2. عضو غیر رئیسی. 104

حرمت ورود ضرر به نفس. 105

گفتار دوم: حرمت قطع عضو از انسان مرده. 108

  1. حرمت مثله. 109
  2. حرمت هتک احترام و تذلیل مؤمن. 111

مبحث دوم: موارد جواز قطع اعضاء. 113

  1. وصیت بر اعضاء. 113
  2. اجازه ولی شرعی. 116
  3. اضطرار. 117

بخش چهارم: معامله اعضاء بدن انسان در حقوق انگلستان. 121

فصل اول: قواعد عمومی. 123

مبحث اول: موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان  123

گفتار اول: پژوهش های علمی. 123

گفتار دوم: پیوند اعضاء برای درمان بیماری ها. 124

گفتار سوم: ایجاد بانک اطلاعات ژنتیکی. 124

مبحث دوم: لزوم احراز اراده انتقال دهنده. 125

گفتار اول: احراز اراده اطفال. 125

گفتار دوم: احراز اراده افراد بالغ. 126

  1. بالغین دارای اراده. 126
  2. بالغین فاقد اراده. 127

مبحث سوم: سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء. 127

گفتار اول: مقام مسئول بافت های انسانی. 128

گفتار دوم: سازمان های حمایتی. 129

فصل دوم: معامله اعضاء بدن افراد زنده. 130

مبحث اول: شرایط عمومی. 130

گفتار اول: محدودیت اعضای قابل انتقال. 130

گفتار دوم: لزوم احراز سلامت جسمانی انتقال دهنده  131

مبحث دوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای معوض. 132

گفتار اول: اصل عدم تجویز انتقال اعضاء به صورت معوض  132

گفتار دوم: وضع خاص انتقال کلیه. 133

مبحث سوم: انتقال اعضاء از طریق قراردادهای غیر معوض  135

گفتار اول: ماهیت حقوقی انتقال اعضاء افراد زنده  135

گفتار دوم: حقوق و وظایف اشخاص دخیل در جریان انتقال اعضاء  137

فصل سوم: معامله اعضاء بدن اموات. 139

گفتار اول: شرایط عمومی. 139

  1. عدم تجویز معامله عضو به صورت معوض. 139
  2. لزوم به کارگیری عضو برای مقاصد معین. 139

گفتار دوم: انتقال اعضاء بر اساس وصیت متوفی. 140

  1. انتقال اعضای افراد دارای کارت اهداء. 140
  2. انتقال اعضاء با نظر نماینده متوفی. 141

گفتار سوم: انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141

  1. اصل امکان انتقال اعضاء بدون وصیت متوفی. 141
  2. استثنائات وارد بر اصل. 142

نتیجه گیری. 143

نتیجه گیری. 145

پیشنهادات. 149

منابع. 151

مقدمه

حرکت علم در مسیر تکامل و تلاش مجدانه عالمان در جهت قدم گذاشتن به عرصه ناشناخته علوم، امروزه شکلی خیره کننده یافته است. تلاش انسان برای تحصیل کیفیت بالاتری از زندگی بر شتاب این حرکت افزوده و حجم انبوهی از اطلاعات علمی و تحقیقاتی و یافته‌های تازه در شاخه‌های گوناگون علوم را فراهم آورده است.

این جریان، موجب همکاری بیشتر قلمرو‌های مختلف دانش با یکدیگر شده و تنیدگی و همراهی بیش از پیش علوم با یکدیگر را موجب شده است. تلاش برای حفظ سلامت و افزایش حیات آدمی مصداقی قابل توجه در این زمینه است. برای نیل به این اهداف علاوه بر مسایل پزشکی، نیاز به پاسخگویی به بسیاری از سؤالات و پرسش ها در ابعاد مختلف اجتماعی، مهندسی، دینی، حقوقی و اخلاقی دارد.

از جمله این موارد، برداشتن عضو و انتقال آن به بیماران نیازمند است. این امر یعنی پیوند اعضاء، در قرن اخیر شکل گسترده و ویژه‌ای یافته است. برای رسمیت یافتن این موضوع، بحث‌های عمیق حقوقی و فلسفی در گرفته است؛ چرا که مسأله انتقال اعضاء، از یک سو مستلزم تصرف در بدن و حق انسان بر تمامیت جسمی خویش است و از سوی دیگر کوشش برای انتقال اعضاء، نوع خاصی از روابط و ملاحظات حقوقی و اقتصادی را پدید آورده است.

علاوه بر این، روزانه هزاران انتقال عضو در سرتاسر جهان انجام می‌شود که در بسیاری از آن‌ ها، فارغ از جنبه ایثار و فداکاری که زیباترین اثر هنری انسان است، انگیزه‌های مادی و اقتصادی به چشم می‌خورد. هر چند شناخت سرچشمه‌های این اتفاق یعنی مادی شدن انتقال اعضاء بر عهده جامعه‌شناسان و علمای اقتصاد است، اما علم حقوق به عنوان تنظیم کننده روابط بین انسان‌ها و حافظ شخصیت‌ انسان،[1] موظف به شناخت جنبه‌های این روابط و تنظیم ارتباط آن با شخصیت و منافع اجتماعی است. اهمیت بررسی حقوقی این مسأله هنگامی آشکارتر می‌شود که در می‌یابیم سایر کشورها علاوه بر بحث‌های نظری و حقوقی در این خصوص، اقدام به تقنین و انجام اقدامات اجرایی توسط دولت‌ها نموده‌اند، درحالی که ضعف و کندی در هر دو عرصه نظری و عملی در کشور ما موجود و مشهود است.

در کنار مسایل پیش گفته، با عنایت به فرهنگ اصیل اسلامی حاکم بر جامعه ما و با توجه به اینکه بسیاری از دست‌اندرکاران و مبتلایان به این امر، اعم از بیماران و پزشکان، با احتمال وجود معذورات اخلاقی و شرعی، تن به انجام پیوند و معامله اعضاء بدن نخواهند داد، ضرورت بررسی فقهی موضوع و تتبع در استفتائات و نظرات علمای دینی آشکار می شود.

ضعف های موجود در عرصه تقنین و دکترین حقوقی نیز ایجاب می کند تا برای جبران کاستی ها و خلاهای موجود، مطالعاتی تطبیقی در هر دو زمینه صورت پذیرد. وجود قوانین مدون در کشور انگلستان و پیشینه پزشکی و علمی موجود در این خصوص، به همراه صدور آراء محاکم در این زمینه، نگارنده را به انتخاب حقوق انگلستان برای بررسی تطبیقی موضوع ترغیب نمود.

 بیان مساله، سوالات و فرضیات تحقیق

همانگونه که گفته شد پیشرفت های روزافزون علم پزشکی و تحولات بنیادین در آن، موجب ایجاد موضوعات نوظهوری در عرصه های مرتبط با این دانش شده است. از جمله این تاثیرات حدوث مسایل تازه ای در عرصه حقوق پزشکی به عنوان یکی از شاخه های علم حقوق می باشد. هر چند تحولات صورت گرفته در زمینه پیوند اعضای بدن انسان به جهت گسترش کمی و کیفی آن مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و نسبت به وضع ” قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنها مسلم شده است” و نیز “آیین نامه اجرایی پیوند اعضای بدن” اقدام نموده است، اما تکلیف قانونی معاملاتی که در این خصوص در جامعه رخ می دهد، مشخص نشده است.

آنچه دست مایه تحقیق حاضر قرار گفته است، معاملات معوضی است که به شکل غالبا غیر رسمی، میان گیرندگان اعضاء قابل انتقال بدن با انتقال دهندگان این اعضاء صورت می گیرد. در حقیقت این معاملات در بیشتر موارد در قالب قراردادهایی چون هبه انجام می شوند و در نتیجه جنبه مالی آنها پنهان می ماند. این ظاهر موجه، نباید از سوی علم حقوق مورد پذیرش یا غفلت واقع شود و باید با وضع مقررات و ابراز نظرات حقوقی، جامعه را با اثرات و توالی ناشی از این معاملات آشنا ساخته و به مسیر صحیح آن سوق دهد.

از آنجا که اهداء عضو مسبوق به مطالعات و تحقیقات مرتبط می باشد، تمرکز اصلی این پایان نامه معاملات معوض در خصوص اعضاء بدن می باشد. در این راستا، این پایان‌نامه در پی پاسخگویی به سوالات مشخصی می‌باشد که سوال‌های اساسی آن عبارتند از:

1- معاملات اعضای بدن انسان از دیدگاه حقوق ایران و فقه امامیه صحیح هستند یا خیر؟

2- رابطه حقوقی انسان و اعضاء خود از دید فقه و حقوق چیست؟

3- ماهیت حقوقی عقود معوضی که با موضوع معامله اعضای بدن انسان صورت می گیرد چه می‌باشد؟

فرضیه‌های تحقیق حاضر نیز عبارتند از:

1- علی رغم وجود اصل آزادی قراردادها، معامله اعضاء بدن به علت مالیت نداشتن موضوع معامله،مخالفت با نظم عمومی،اخلاق حسنه و عدم مشروعیت موضوع و جهت صحیح نمی باشد.

2- بنابر دیدگاه فقها و حقوقدانان می توان مالکیت انسان بر اعضاء خود و یا حق سلطه وی بر اعضاء خود را پذیرفت.

3- عوض قرار گرفتن پول در معامله اعضای بدن، می تواند صورت بیع،جعاله و هبه معوض را به این دسته از معاملات بدهد.

توضیح این نکته ضروری است که علیرغم فرضیه مطرح شده در طرح مقدماتی پایان نامه مبنی بر ممنوعیت معامله اعضاء بدن، با تکمیل و توسعه مطالعات و بررسی نظرات فقها و حقوقدانان، صحت معاملات به لحاظ حقوقی توجیه پذیر آمد و حکم صریح شرعی مبنی بر حرمت این معاملات یافت نشد. از این رو نگارنده همانگونه که در ادامه خواهد آمد، بر خلاف فرضیه ابتدایی اولا صحت معاملات اعضاء بدن را به عنوان نظر مختار پذیرفت و ثانیا برخی قالـب های عقود را به استثنای بیع که در فرضیه مطرح شده بود، جهت انجام این عقود صحیح و مناسب دانست.

 اهداف تحقیق

– تبیین مفهوم انتقال اعضاء

– روشن نمودن ماهیت حقوقی معاملات اعضاء بدن

– روشن نمودن رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بر پایه مبانی و منابع حقوق ایران و فقه امامیه

– شناخت و رفع موانع حقوقی معاملات راجع به اعضاء بدن

– شناخت و رفع موانع فقهی قطع و معامله اعضاء بدن انسان

– بررسی تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان

 کاربرد‌های متصور از تحقیق

این تحقیق می‌تواند در محورهای زیر مورد استفاده قرار گیرد:

– ارائه راه‌حل برای کلیه دست‌اندرکاران امور مختلف قانون‌گذاری در تدوین قوانین و مقررات در باب معاملات اعضاء بدن، به ویژه اینکه در این پایان‌نامه پس از بررسی متون قانونی انگلستان در این زمینه پیشنهاداتی جهت استفاده در حقوق ایران ارائه شده است.

– استفاده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی در تهیــــه آییـن نامه ها در این زمینه.

– استفاده قضات جهت صدور آراء قضایی در دعاوی مرتبط با این دسته از معاملات.

– ارائه راه‌ حل به پزشکان و افرادی که در مراکز پزشکی مبتلا به مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند.

– ارائه پیشنهاد و فراهم کردن زمینه تحقیقاتی و پژوهشی جهت تحلیل معاملات اعضاء بدن و نقد نظرات ابراز شده در محافل حقوقی و دانشجویی کشور.

 روش تحقیق و گردآوری اطلاعات

ویژگی خاص مطالعات حقوقی به ویژه در زمینه موضوعات نوظهور ، موجب می‌شود تا مناسب‌ترین روش در مطالعه حقوقی آن، روش تحلیلی- توصیفی باشد؛ که به فراخور، در این پایان‌نامه نیز از همین روش استفاده شده است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخش های دیگر با بهره گرفتن از روش استدلالی و تحلیلی روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تحلیل و تبیین قرار گرفته است و مجموعا روش تحقیق در این پایان‌نامه عمدتا بر تحلیل و استنباط از نصوص فقهی و قانونی استوار است.

روش گردآوری اطلاعات هم در این پایان‌نامه، بیشتر کتابخانه‌ای است. اطلاعات لازم برای انجام تحقیق از طریق کتب حقوقی و فقهی، مقالات موجود  و نظرات فقهاء صاحب‌نظر جمع‌ آوری ‌شده است. بر همین مبنا ابزار گردآوری اطلاعات عبارتند از: کتب و مقالات فقهی و حقوقی، پایان نامه ها، نمایه و بانک‌های اطلاعاتی، اینترنت، نرم افزارهای فقهی و حقوقی، مصاحبه های فقهاء و صاحبنظران.

ذکر این نکته ضروری است که موضوع تحقیق حاضر و حصول جامعیتی در خور در آن، مطالعه در چهار حوزه پزشکی، حقوق، فقه و مطالعات تطبیقی را ایجاب می نمود، که نگارنده امیدوار است تلاش صورت گرفته در مطالعه این چهار حوزه، مثمر ثمر باشد.

 

تقسیم بندی مطالب

در این پایان‌نامه، در ابتدا در بیان کلیات، به موضوع شناسی انتقال اعضاء خواهیم پرداخت. بررسی تاریخچه موضوع‌ در ایران و جهان، شناخت حالات مختلف انتقال عضو، معرفی اعضاء قابل پیوند، تعریف و تبیین مفاهیم مورد استفاده در پایان نامه چون عضو، پیوند و مرگ، موضوع این بخش می‌باشد.

در بخش دوم با بررسی حقوقی موضوع معاملات اعضاء بدن در چارچوب مبانی و منابع حقوقی و مقررات آمره و نیز نظریات و دکترین‌های موجود علمای حقوق تلاش شده است، نتایج قابل اطمینانی جهت استفاده در عرصه پژوهش و تقنین حاصل شود.

در این بخش بر اساس قواعد عمومی قراردادها، قراردادهای راجع به اعضاء بدن را بررسی نموده و شروطی همچون شرایط اساسی صحت معاملات، مالیت مورد معامله، مشروعیت مورد و جهت معامله را مورد تبیین قرار می‌دهیم. همچنین، با عنایت به اهمیت شناخت نوع رابطه حقوقی میان انسان و اعضاء بدن خود، بحث را با تحلیل این رابطه در دو قالب مالکیت و حق پی خواهیم گرفت.

با توجه به مبنای حقوقی توافقات طرفین در معاملات، یعنی اراده، به بررسی مفهوم اصل حاکمیت اراده و بیان موانع تاثیر اصل حاکمیت اراده یعنی نظم عمومی، قانون، اخلاق حسنه‌ و نقش آن در معاملات اعضاء بدن می‌پردازیم.

بخش حقوقی را با اهتمام به شناخت نوع معاملات از جنبه‌های مختلف حقوقی و تقسیم‌بندی‌هایی که بر اساس ماهیت عقود انجام شده است به اتمام می‌رسانیم.

سخن از معامله اعضاء بدن در فقه امامیه، موضوع بخش سوم پایان‌نامه می‌باشد. در ابتدای این گفتار، تعریف و معنی مفاهیم حق و مالکیت را از دیدگاه فقهی بیان کرده‌ایم و پس از آن از نظرات و ادله فقها در خصوص نوع رابطه انسان با اعضاء خود سخن گفته‌ایم. دیدگاه طرفداران مالکیت، حق سلطه و حق انتفاع بر اعضاء بدن به همراه ادله موافق و مخالف آن مورد توجه این بخش از پایان‌نامه قرار گرفته است.

در ادامه بحث، به سراغ ادله شرعیه‌ای رفته‌ایم که به گمان برخی از علما می‌تواند موجب حرمت معامله اعضاء بدن شود. ادله قطع اعضاء بدن انسان زنده و مرده در این قسمت از نوشتار بیان شده است و تلاش شده است نظر مختار در جهت توجیه معاملات اعضاء بدن باشد.

در بخش چهارم و پایانی نیز به مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان پرداخته‌ایم. قوانین و مقررات موضوعه این کشور در خصوص قراردادهای انتقال اعضاء بدن مورد معرفی و بررسی قرار گرفته است. موارد مجاز خارج کردن و نگهداری اعضاء بدن انسان، نحوه احراز اراده انتقال دهنده، سازمان های مرتبط با انتقال اعضاء، در کنار معامله اعضاء بدن از افراد زنده و مرده به شکل معوض و غیر معوض موضوعات مورد بحث در این بخش را تشکیل می دهند.

[1] – ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1387، ص 40.

کلیات

در این بخش از نوشتار به مباحث مقدماتی در بحث انتقال اعضاء پرداخته می شود. نظر  به اینکه مباحثی مانند مفهوم پیوند، عضو، مرگ، اشکال مختلف پیوند، در شمار اموری است که می تواند زمینه بررسی احکام حقوقی و فقهی موضوع را تبیین کند، در بخش پیش رو به اختصار به تبیین موضوعات فوق، در کنار شناخت تاریخی موضوع خواهیم پرداخت.

مبحث اول: بررسی تاریخی انتقال اعضاء

شایسته است آغاز و مطلع مباحث مقدماتی تحقیق حاضر، مروری کوتاه بر جوانب تاریخی موضوع انتقال عضو باشد. از این رو و جهت تکوین سابقه ای هر چند مختصر از انتقال و پیوند اعضاء، به تاریخچه انتقال عضو در دو حیطه جهان و ایران اشاره خواهیم کرد.

 گفتار اول: تاریخچه پیوند و انتقال اعضاء در جهان

انسان در مواجهه با آنچه سلامت وی را به خطر می‌اندازد، همگام با سایر علوم، گام‌های تازه‌ای بر می‌دارد و برای رهایی از این خطرات و آسیب‌ها دست به ابتکارات و ابداعات جدیدی می‌زند. این تلاش‌ها روش ها و مکانیسم‌های تازه‌ای را خلق می‌کند که علاوه بر ایجاد پیشرفت‌ها و ابتکارات جدید در علوم پزشکی، موجب جریان یافتن سر فصل‌ها و مباحث تازه‌ای در سایر شاخه‌های دانش نیز می‌شود.

پیوند اعضای سالم بدن انسان اعم از زنده و مرده یکی از این گام‌های ارزنده است. با مطالعه کتب تاریخی در‌می‌یابیم پزشکان قدیم از پیوند اعضا بی اطلاع نبوده‌اند و دو کشور چین و هند در این خصوص پیشگام بوده‌اند. اولین نشانه‌های این نوع پیوندها در کتب سانسکریت و متعلق به قرن دوم و سوم قبل از میلاد است.[1] کارهای اروپاییان و به خصوص ایتالیا که روزگاری مهد پزشکی اروپا بوده است منبعث از همان کتب عتیق است. در سده‌های دوم و سوم میلادی، فعالیت‌هایی در راستای پیوند اعضاء در اروپای قدیم آغاز شد و نخست، اغلب اعضایی که امر گردش خون در آن‌ ها منتفی بود مورد ابتلا و آزمایش قرار می گرفت. [2]

در این حین و در کنار فعالیت‌های آزمایشگاهی پزشکان، مکاتب و جریانات فکری در عرصه پزشکی به وجود آمد که موجب تسریع در تحقق پیوند اعضاء شد. به طور مثال در قرن 11 در ایتالیا مکاتب متعددی در امور پزشکی ایجاد شد که موجب وجاهت یافتن پیوند و حرکت رو به جلو اعمال جراحی شد.

با استمرار جریانات فکری و فعالیت های پزشکی، در قرن هیجده میلادی، جان هانتر توانست در آزمایشگاه یک عضو دو پرنده را بدون اینکه علامتی از پس‌زدگی باشد پیوند بزند.[3] وی به عنوان پدر جراحی تجربی، توانست یک دندان آسیای کوچک را پس از خارج کردن سر جای خود بگذرد. پس از پیوند اعضای بدون جریان خون ، روش جدیدی مبتنی بر لخته کردن عروق توسط گروهی از کاوشگران انجام شد و پیوند عروقی محقق شد.[4] بدین وسیله و با دریافت صحیح خون توسط عضو پیوندی، راه پیوند عضو هموار شده و رو به گسترش نهاد.

سرانجام و پس از کشف داروهای مهار کننده سیستم ایمنی فرد گیرنده، در سال 1955 میلادی اولین پیوند موفق کلیه در یکی از بیمارستان‌های بوستون آمریکا انجام شد و در دسامبر 1968 اولین پیوند قلب انسان در آفریقای جنوبی صورت گرفت. به دنبال آن پیوند سایر اعضاء همچون لوزالمعده (پانکراس)، کبد، ریه، مغز استخوان و … در دهه هشتاد آغاز و گسترش یافت.

گفتار دوم: تاریخچه پیوند اعضاء در ایران

هزینه‌های هنگفت برنامه همودیالیز بیماران کلیوی، مقامات بهداشتی ایران را بر آن داشت تا در زمینه راه‌اندازی «پیوند اعضاء» تلاش کنند. اولین پیوند قرنیه در ایران در سال 1335 در تهران توسط آقای دکتر شمس، با موفقیت انجام شد و در سال 1347 اولین پیوند کلیه در شیراز توسط دکتر خدا دوست انجام گرفت.

اولین پیوند کلیه اهدایی از اعضای خانواده در ایران در سال 1347 توسط آقای دکتر محمد سنادیزاده و همزمان در شیراز اولین پیوند کلیه از جسد، توسط آقای دکتر روح‌ا… کدیور صورت پذیرفت. قبل از پیروزی انقلاب اسلامی حدود 60 پیوند کلیه در ایران انجام شد و بیشتر کلیه‌ها از اروپا توسط شبکه کاشت و پیوند اروپایی با قیمت جهانی80 الی 100 هزار دلار وارد می‌شد. پس از انقلاب اسلامی پیوند به مدت چند سال به طور کلی متوقف شد، تا اینکه از سال 1364 به همت انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران و نیز آقای دکتر ناصر سیم‌فروش و همکارانشان پیوند کلیه در ایران شتاب گرفت و با آموزش تیم‌های مختلف پیوند توسط این مرکز، مراکز پیوند متعددی در مراکز دانشگاهی ایران راه‌اندازی شد و طی سـال های 69 – 1364 حدود 1300 مورد پیوند کلیه در ایران انجام شد، که اکثرا از منابع دهنده زنده خویشاوند و غیر خویشاوند بوده است و بر همین اساس است که امروزه انجمن خیریه حمایت از بیماران کلیوی ایران به عنوان بانی و بنیانگذار پیوند اعضاء در ایران مطرح می‌باشد.

اولین پیوند قلب در سال 1372، در شهر تبریز توسط آقای دکتر عباس‌قلی دانشور و در شیراز توسط آقای دکتر محمد‌علی شجریان و در سال 72 توسط آقای دکتر حسین ماندگار در تهران انجام شد و اولین پیوند کبد در شیراز در تیر ماه سال 72 توسط آقای دکتر سیدعلی ملک حسینی انجام شد و اولین پیوند مغز استخوان نیز در تهران توسط آقای دکتر اردشیر قوام زاده در سال 72 صورت پذیرفت و اولین بخش پیوند مغز و استخوان در شیراز به همت آقای دکتر منصور حق‌شناس دایر گردید. هم اکنون نیز مانند سایر مراکز پیشرفته دنیا این بخش در ایران فعال می‌باشد. [5]

با این حال ذکر این نکته ضروری است که علیرغم اینکه روزانه با موارد بسیاری از مرگ مغزی در کشورمــان رو به رو هستیم، برداشت عضو از جسد به عنوان امـری شایع شناخته نــمی شود و بنابر ادعا، بیشترین مرگ مغزی و کمترین انتقال عضو را در ایران داریم.[6] به طور مثال در حالی که آمار اهداء عضو از بیماران مرگ مغزی در جهان 35 نفر به ازای یک میلیون نفر است، این آمار در ایران در سال 85، 7/1 میلیون می‌باشد.[7] کشورهای دیگر درخصوص اهدای عضو به افراد نیازمند به عضو، فعالیت‌هایی را انجام داده و تدابیر ویژه‌ای در این خصوص اندیشیده‌اند و در بعضی کشورهای اروپایی نیز درصد قابل توجهی از افراد در زمان حیات خود، راضی به این امر می‌شوند.

با تلاش های صورت گرفته و پرداختن به مساله اعطاء عضو در رسانه‌ها، به منظور بالا بردن اطلاعات پزشکی در این زمینه و شفاف سازی موضوع در جامعه، خوشبختانه در سال‌های اخیر و با محوریت تهیه « کارت اهدای عضو»، میانگین اهدای عضو در ایران به 9/2 نفر در یک میلیون رسیده است. [8]

دلیل این امر علاوه بر ضعف فرهنگی و اجتماعی در موضوع پیوند اعضاء، کمبود قوانین و کندی نظام تقنین در کشور می باشد. قابل توجه است که قانون استفاده از اعضاء بدن متوفی در سال 1970 میلادی در آمریکا به تصویب رسیده است در حالی که لایحه مربوط به همین امر در کشورمان، در سال 1372 هجری شمسی در مجلس شورای اسلامی رد شده و مجددا در سال 1378 با دفاع حقوقدانان و فقها به تصویب مقدماتی و در 1379 تحت عنوان « ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده یا بیمارانى که مرگ مغزى آنان مسلم است»، به تصویب نهایی و تایید شورای نگهبان رسیده است.[9] هر چند این مصوبه تا حدی راهگشا و مفید بوده است، اما از آنجا که باورهای عمومی جامعه رشد همزمان و موزونی با آن نداشته است هنوز افکار عمومی پذیرش کامل در خصوص موضوع پیوند از متوفیان یا افراد دچار مرگ مغزی را ندارند.

[1] – باقر لاریجانی، پیوند اعضاء، تهران: برای فردا، چاپ اول، 1382، ص21.

[2] – باقر لاریجانی، همان.

[3] – محمد رضا صادقی، بررسی حقوق اهداء و پیوند عضو در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه امام صادق (ع)، به راهنمایی اسداله امامی، تابستان 1382.

[4] – باقر لاریجانی، پیشین، ص 22.

[5] – باقر لاریجانی، همان.

[6] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، خبرگزاری فارس 24/4/1385.

[7] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، همان.

[8] – مصاحبه مسئول واحد فراهم آوری اعضا پیوندی دانشگاه شهید بهشتی، روزنامه مردم سالاری 25/1/1388.

[9] – منتشره در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، شماره 11369، 17/1/1379.

تعداد صفحه :185

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

[add_to_cart id=158040]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه  مبنای مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران

 

وزارت علوم تحقیقات و فناوری

مؤسسه‌ی آموزش عالی شهید اشرفی اصفهانی

گروه حقوق

پایان‌‌نامه برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد(M.A.)

گرایش حقوق خصوصی

  موضوع

 مبنای مسئولیت قراردادی پزشک

در نظام حقوقی ایران

 استاد مشاور

دکترمصطفی نفری

زمستان   1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

مسئولیت پزشکی یکی از مسائل اساسی و مورد بحث مطرح در حقوق پزشکی است و این مسئله در رابطه میان پزشک و بیمار و تمامی کارهایی که پزشک برای معالجه بیمار انجام می‌دهد مطرح می‌شود.در نگرش حقوقی،رابطه پزشک و بیمار به منزله قراردادی است که میان آن دو بسته شده و به استناد این رابطه حقوقی، پزشک متعهد به درمان بیمار می گردد.آنچه در این پایان نامه مورد اهتمام است ضمن پاسخگویی به ماهیت تعهدات پزشک ،به بررسی مبنای مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد است. روش تحقیق در این پایان نامه توصیفی-تحلیلی بوده و در پایان نتیجه گرفته می شود که قانونگذار بنا به مصالحی، صرف ورود خسارت به بیمار را اماره تقصیر و مسؤولیت پزشک قرار داده و پزشک برای رهایی از مسؤولیت باید عدم تقصیر خود و به طریق اولویت قطع رابطه سببیت را اثبات نماید. برای تعدیل مسؤولیت مفروض پزشک اجازه داده شده است که پزشک قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل برائت نماید. شرط برائت باعث معافیت پزشک از مسؤولیت ناشی از تقصیر خود نمی گردد و فقط باعث جابجای بار دلیل می گردد.

واژگان کلیدی: مسئولیت قراردادی پزشک،تعهد به وسیله،تعهد به نتیجه ،تقصیرپزشک،برائت

فهرست شماره
مقدمه  
1)     شرح و بیان مسئله ی پژوهشی 1
2)     پیشینه و تاریخچه ی تحقیق 2
3)     اهداف تحقیق          3
4)     ضرورت انجام تحقیق 3
5)     سوالها ی تحقیق 4
6)     فرضیه های تحقیق 4
7)     روش تحقیق 4
8)     ساماندهی تحقیق 4
فصل اول :     کلیات مسئولیت مدنی  
                بخش اول – کلیات 8
                گفتار اول – مفاهیم و تقسیمات 8
                              1- مفهوم مسئولیت 8
                              2- انواع مسئولیت 8
                                            2-1- مسئولیت اخلاقی 8
                                            2-2-مسئولیت حقوقی 10
                گفتار دوم – انواع مسئولیت حقوقی 10
                              1- مسئولیت کیفری 10
                              2–مسئولیت مدنی 10
                گفتار سوم –اقسام مسئولیت مدنی از حیث منشاء 11
                              1-مسئولیت قراردادی 11
                                          1-1- ماهیت مسئولیت قراردادی 12
                                          1-2- اقسام مسئولیت قراردادی و طرق اثبات آن 12
                                                         1-2-1-تعهد به وسیله 12
أ

 

                                                         1-2-2- تعهد به نتیجه

13
                              2- مسئولیت قهری 13
                                          2-1- ماهیت مسئولیت قهری 14
                بخش دوم- مسئولیت پزشک و تاریخچه آن 15
                گفتار اول- مسئولیت شغلی 15
                              1– تعریف خطای شغلی 15
                              2–ماهیت خطا شغلی 15
                              3- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی 16
                گفتار دوم- مسئولیت پزشک 17
                              1- تاریخچه مسئولیت پزشک 18
                                          1-1- تمدنهای ابتدایی 18
                                            1-2- بابل، یونان و روم باستان 19
                                            1-3- ایران باستان 19
                                            1-4- دوران اسلامی 20
                گفتار سوم-انواع مسئولیت پزشک 21
                              1- مسؤولیت اخلاقی  21
                              2- مسؤولیت حقوقی 22
                                          2-1- مسؤولیت انتظامی یا شغلی 22
                                          2-2- مسؤولیت کیفری 22
                                          2-3- مسئولیت مدنی پزشک 23
فصل دوم :     ماهیت مسئولیت مدنی پزشک  
                بخش اول- مسئولیت قهری و قراردادی 26
                گفتار اول- فواید عملی تمیز مسئولیت قهری و قراردادی 26
                              1- از حیث دادگاه صلاحیت دار 27
                              2- از حیث قانون حاکم 27
                              3- از حیث مطالبه 28
ب

 

                گفتار دوم- دیدگاه های موجود در مورد مسئولیت پزشک

28
                              ۱- نظریه مسئولیت قهری و دلایل پیروان آن 28
                              ۲- نظریه مسئولیت قراردادی و دلایل پیروان آن 29
                              3- نظریه برگزیده 30
                گفتار سوم- ماهیت تعهد پزشک 32
                              1- دیدگاه قائلین تعهد به نتیجه 32
                              2- دیدگاه قائلین تعهد به وسیله 33
                              3- نظریه برگزیده 34
                                         3-1- استثنائات وارده بر تعهد به وسیله 35
                بخش دوم- شرایط مسئولیت قراردادی پزشک 37
                گفتار اول- شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی پزشک 37
                              1- وجود قرارداد 37
                              2- صحیح بودن قرارداد 40
                              3- وقوع خسارت به علت عدم اجرای قرارداد باشد 40
                گفتار دوم- ماهیت حقوقی قرارداد درمان 41
                              1- نظریه اجاره بودن قرارداد درمان 41
                              2- نظریه جعاله بودن قرارداد درمان 43
                              3- نظریه وکالت بودن  قرارداد درمان 43
                              4- نظریه عقد نامعین 45
                گفتارسوم- خصوصیات قرارداد درمان 46
                              1- لازم یا جایز بودن قرارداد درمان 46
                              2- ﻣﻌﻮض  یا غیر معوض بودن قرارداد درمان 48
                              3- رﺿﺎﻳﻲ ﻳﺎ تشریفاتی بودن قرارداد درمان 49
                              4- ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ ﻳﺎ ﻋﻬﺪی بودن قرارداد درمان 50
                گفتارچهارم- انتخاب و جمع مسئولیت قراردادی و قهری 51
ج

 

                بخش سوم- اثر قراردادهای خصوصی در مسئولیت قراردادی پزشک

52
                گفتار اول- شرط عدم مسئولیت 52
                گفتار دوم- شرط برائت 55
                              1-مفهوم برائت 55
                              2-ماهیت برائت 55
                              3-قلمرو شرط برائت 56
                              4-مبنای برائت و اعتبار آن 57
                                          4-1- نظریه اعتبار شرط برائت 58
                                          4-2- نظریه  عدم اعتبار شرط برائت 58
                                          4-3- نظریه برگزیده 59
                              5-آثار برائت 60
                گفتار سوم- بیمه مسئولیت مدنی حرفه ای پزشکان 61
                              1-مفهوم بیمه مسئولیت پزشک 61
                              2- ماهیت بیمه مسئولیت پزشک 62
                              3-موضوع بیمه مسؤولیت پزشک 62
                              4-تفاوت بیمه مسئولیت پزشک با شرط عدم مسئولیت 63
فصل سوم:     مبنای فقهی و حقوقی مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد  
                بخش اول- مبانی فقهی مسئولیت قراردادی 67
                گفتار اول-قواعد فقهی 67
                              1- قاعده لا ضرر                                                                              68
                              2- قاعده اتلاف 73
                              3- قاعده تسبیب 78
                                          3-1-شباهت و تفاوت اتلاف و تسبیب 80
                                          3-2-اجتماع مباشر و سبب 81
                گفتار دوم-جمع بین قاعده احسان و مسئولیت پزشک 82
د

 

                بخش دوم- ضمان طبیب در فقه امامیه

84
                گفتار اول- نظریه های مختلف فقهی درزمینه مسئولیت پزشکی 84
                               1-طبیب جاهل 85
                              2- طبیب متخصص و ماهر 86
                                          2-1-دیدگاه غیر مشهور در مورد طبیب حاذق 86
                                          2-1-1-ادله غیر مشهور بر عدم ضمان طبیب حاذق 88
                                      2-2-نظر مشهورفقهای امامیه در مورد طبیب حاذق 89
                گفتار دوم- مبنای برگزیده شده در فقه 91
                              1-نقد و ارزیابى ادله مشهور 91
                              2-مبنای استنتاج شده از نظریات فقهای امامیه 97
                بخش سوم-مبنای نظری مسئولیت مدنی پزشک 98
                گفتار اول-تبیین تقصیر قراردادی و ضوابط احراز آن 99
                              1-ماهیت و اوصاف تقصیر قراردادی 98
                              2-ضوابط احراز تقصیر قراردادی 101
                گفتار دوم- بررسی مبانی موجود در‌ مسئولیت مدنی پزشک 102
                              1-نظریه تقصیر 103
                              2-نظریه خطر 105
                              3-بررسی نظریه ها                                                                            106
                              4-مبنای حقوقی مسئولیت پزشک در فرض تحقق معالجه در قالب قرارداد با بیمار         108
                گفتارسوم-مبنای مسئولیت پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 111
نتیجه گیری 114
پیشنهاد ها 118
منابع و ماخذ 119

مقدمه

شرح و بیان مسئله ی پژوهشی

یکی از مسائل مهم مورد بحث در حقوق امروز،مسئولیت پزشک است که علی رغم این اهمیت،قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نسبت به آن ساکت است،رابطه میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی است  و این قرارداد برای دو طرف آن حقوق و تکالیفی ایجاد می کند اما در این میان، همواره مقصود مورد نظر طرفین محقق نمی گردد و مشکلاتی پیش می آیدو علی رغم سعی و تلاش پزشک و عدم وقوع هر گونه اشتباهی،معالجات پزشک منجر به ایراد خسارات مالی و جانی به بیماران می شود.در واقع مسئولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خسارتی است که به بیمار وارد می آورد و دارای دو جنبه است: از یک سو پزشک متعهد است تا تمام تلاش خود را در راستای درمان بیمار به کار گیرد، این تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است.پزشک نسبت به عدم حصول درمان مسئولیتی ندارد، مگر اینکه مرتکب تقصیر شودو از سوی دیگرپزشک متعهد است،تلاش کند تا در جریان معالجه،زیان و خسارت جدید به بیمار وارد نشود و در اصطلاح حقوقی مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین ،تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد یا در ارتباط با عدم انجام تعهد خسارتی به متعهد له وارد می کند که در این صورت متعهد مکلف به جبران خسارت وارده است.(یزدانیان،۱۳۷۹،۵۹). اکنون آیا بیمار می تواند خسارت ناشی از تخلف از قرارداد را از پزشکی که با تخلف خویش موجبات زیان وی را فراهم ساخته مطالبه نماید؟ خسارتی که بر اثر اعتماد بر اجرای تعهد بر وی وارد شده،تعیین قلمرو مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف از اجرای تعهد و اعمال آن نقش بازدارنده در وقوع تخلفات قراردادی دارد. که این امر مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف اجرای تعهد امکان پذیر است،چرا که در این صورت است که متعهد قراردادی نسبت به تخلف از اجرای تعهد،احساس محدودیت می کند و در اجرای سریع و بهتر مفاد تعهد اهتمام می ورزد و از اینطریق امنیت و سرعت رابطه قراردادی تامین می شود ولی تمامی این امور تنها با یافتن مبنای حقوقی برای گسترش دامنه مسئولیت قراردادی امکان پذیراست ،مبنای که با اصول حقوق تطابق داشته و مبتنی بر مبانی فقهی و نظریات پذیرفته شده از سوی فقها و حقوقدانان باشد. در این رساله برآن هستیم  که ضمن طرح و بیان اینکه مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتی است . و اینکه آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض و بدون تقصیر است؟ضرورت پاسخگویی به این سؤالات  ناشی از آثاری است که بر هر یک از مسائل فوق الذکر مترتب است.

اهداف تحقیق         

  • بررسی اینکه مبنای مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتنی است
  • بررسی تأثیرنهاد برائت در مسئولیت پزشک
  • بررسی رابطه نظریه تقصیر در زمینه مسئولیت قراردادی پزشک

ضرورت انجام تحقیق

با توجه به گسترش روز افزون قرارداد میان پزشک و بیمار و به تبع آن افزایش مسئولیت مدنی ناشی از این قراردادها،نیاز به تحلیل مبنای این مسئولیت و تعیین قلمرو آن و همچنین تلاش برای قاعده مند نمودن آن احساس می شود.همان گونه که بیان شد در حقوق ایران مسئولیت قراردادی پزشک به طور مختصری مورد بررسی قرار گرفته و بررسی و تحقیقی جامع در مورد مبنای مسئولیت قراردادی وجود ندارد .اما چنان که ملاحضه می شود،همچنین گسترش دعاوی مسئولیت مدنی و گرایش به جبران تمامی خسارت ها اهمیت بررسی این موضوع را دو چندان می کند.

سوالها ی تحقیق

  • آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟
  • آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض و بدون تقصیر است؟
  • آیا در صورت شرط عدم مسئولیت یا برائت از ضمان پزشک به طور کلی از مسئولیت معاف است؟

فرضیه های تحقیق

  • آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است.
  • مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض نیست.
  • شرط عدم مسئولیت یا تحصیل برائت ازضمان،پزشک را از مسئولیت به طورکامل معاف نمیکند.

روش تحقیق

روش تحقیق در اینرساله توصیفی- تحلیلی است. بدین نحو که اطلاعات و اسناد لازم از طریق مراجعه به کتابخانه و منابع الکترونیکی موجود بویژه از طریق مراجعه به منابع فقهی  و مطالعه و فیش برداری جمع آوری گردیده و پس از تجزیه و تحلیل ،نتایج مورد انتظار استنتاج خواهد شد.

ساماندهی تحقیق

این تحقیق مشتمل بر سه فصل ،هشت بخش و گفتارهای مختلف می باشد.فصل اول تحت عنوان کلیات مسئولیت مدنیشامل دو بخش است که در بخش اول به مفاهیم کلی و تعاریف پاره ای اصطلاحات پرداخته شده است و در بخش دوم ضمن بیان تاریخچه مختصری از مسئولیت پزشک،انواع مسئولیت پزشک را بیان نموده ایم.فصل دوم تحت عنوان ماهیت مسئولیت مدنی پزشک متشکل از سه پخش است که در بخش اول ضمن بیان دیدگاه های موجود در مورد ماهیت مسئولیت پزشک،ماهیت تعهدات پزشک نیز بیان شده و در بخش دوم به بیان قلمرو مسئولیت قراردادی پزشک و ماهیت حقوقی قرارداد درمان و خصوصیات و ویژگی های آن پرداخته شده و در بخش سوم به بیان اثر قراردادهای خصوصی در مسئولیت قراردادی پزشک پرداخته شده است و نهایتاً فصل سوم تحت عنوان مبنای فقهی و حقوقی مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد در قالب سه بخشکه به ترتیب در بخش اول از مبانی فقهی مسئولیت قراردادی  و در بخش دوم از ضمان طبیب در فقه امامیه و در بخش سوم از مبنای نظری مسئولیت پزشک سخن به میان آمده است.

تعداد صفحه :139

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

[add_to_cart id=157381]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی تطبیقی شرایط و آثار قرارداد دلالی با تاکید بر تحولات لایحه تجارت ایران

 

دانشـگاه تبریز

پردیس بین المللی ارس

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته ی حقوق گرایش خصوصی

عنوان:

بررسی تطبیقی شرایط و آثار قرارداد دلالی با تاکید بر تحولات لایحه تجارت ایران

استاد مشاور:

دکتر حیدر باقری اصل

تابستان 1391

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان…………………………………………………………………… صفحه

مقدمه ……………………………………………………………………. 1

1- سؤالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………….. 2

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق …………………………………………………………………………….. 3

3- اهداف تحقیق …………………………………………………………………………………………………. 3

4- نتایج مورد انتظار ……………………………………………………………………………………………… 4

 

فصل اول : کلیات ……………………………………………………………………………………………………. 5

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 6

  گفتار اول: بررسی سابقه دلالی ……………………………………………………………………………………… 6

الف- مفهوم و ماهیت دلالی ……………………………………………………………………………………… 8

1- مفهوم دلالی …………………………………………………………………………………………………… 8

2- ماهیت دلالی …………………………………………………………………………………………………… 9

ب- علل رجوع به دلالی ………………………………………………………………………………………….. 12

گفتار دوم : تمییز دلالی از مفهوم مشابه ……………………………………………………………………………. 13

الف- عقد جعاله و قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………….. 13

1- وجوه تشابه …………………………………………………………………………………………………….. 14

2- وجوه افتراق ……………………………………………………………………………………………………. 15

ب- اجاره شخص و قرارداد دلالی ………………………………………………………………………………. 15

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 17

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 17

ج- دلالی و استیفاء …………………………………………………………………………………………………. 17

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 17

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 18

د- دلالی و وکالت ………………………………………………………………………………………………….. 18

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 18

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 20

هـ- دلالی و عاملی ………………………………………………………………………………………………….. 20

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 23

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 23

و- حق العمل کاری و دلالی ……………………………………………………………………………………… 23

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 26

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 26

ز- ارتباط قرارداد دلالی با نمایندگی تجاری …………………………………………………………………… 27

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 27

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 27

ح- قرارداد دلالی و قرارداد کار ………………………………………………………………………………….. 29

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 29

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 29

فصل دوم : تشکیل قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………… 31

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 32

گفتار اول : شرایط عمومی صحت قرارداد دلالی ………………………………………………………………… 32

الف- قصد طرفین و رضای آنها…………………………………………………………………………………… 33

ب- اهلیت طرفین …………………………………………………………………………………………………… 35

ج- مورد معامله باید معین باشد……………………………………………………………………………………. 41

د- مشروعیت جهت معامله …………………………………………………………………………………………. 44

گفتار دوم: شرایط اختصاصی دلالی ……………………………………………………………………………….. 46

الف- شرایط اشتغال به دلالی ……………………………………………………………………………………… 46

ب- تاثیر فقدان شرایط دلالی بر قرارداد دلالی ………………………………………………………………… 48

گفتار سوم : مصادیق دلالی ………………………………………………………………………………………….. 49

الف- دلالان رسمی بیمه …………………………………………………………………………………………… 50

ب- دلالان املاک و خودرو ……………………………………………………………………………………… 52

د- دلالان بورس …………………………………………………………………………………………………….. 54

فصل سوم : آثار قرارداد دلالی  و انحلال آن……………………………………………………………… 56

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 57

گفتار اول : آثار قرارداد دلالی ………………………………………………………………………………………. 57

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 57

الف- تعهدات دلالی ……………………………………………………………………………………………….. 57

1- تعهدات دلال در مقابل آمر………………………………………………………………………………….. 57

الف) ماهیت تعهدات دلال ……………………………………………………………………………………… 57

ب) رعایت مصلحت آمر ……………………………………………………………………………………….. 59

ج) رعایت امانت در انجام معامله ……………………………………………………………………………… 60

د) ممنوعیت دلال از انجام معامله با خود …………………………………………………………………….. 61

هـ) ضمانت حسن اجرای تعهد ………………………………………………………………………………… 62

و) داشتن حسن نیت ……………………………………………………………………………………………… 67

2- تعهدات دلال در مقابل اشخاص ثالث……………………………………………………………………… 69

3- معامله دلال با خود…………………………………………………………………………………………….. 73

4- توکیل دلالی …………………………………………………………………………………………………… 74

ب-  مسئولیت و وظایف آمر ……………………………………………………………………………………… 75

1- پرداخت اجرت ……………………………………………………………………………………………….. 75

2- مخارج دلالی ………………………………………………………………………………………………….. 77

3- مساعدت آمر به دلال در انجام موضوع دلالی  ………………………………………………………….. 78

گفتار دوم: انحلال قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………………. 79

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 79

الف- انحلال ارادی قرارداد ……………………………………………………………………………………….. 79

ب- انحلال قهری قرارداد………………………………………………………………………………………….. 87

1- اتمام مدت دلالی ……………………………………………………………………………………………… 88

2- انجام موضوع دلالی توسط شخص آمر…………………………………………………………………… 88

3- متعذر شدن انجام موضوع دلالی …………………………………………………………………………… 88

4- تخلف دلال از انجام تعهدات……………………………………………………………………………….. 89

5- حجر و فوت یکی از طرفین ………………………………………………………………………………… 90

6- ورشکستگی ……………………………………………………………………………………………………. 90

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………….. 95

فهرست منابع …………………………………………………………………………………………………………….. 100

مقدمه

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در ماخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده­های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی – ژرمنی ارائه می شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون تجارت فرانسه اقتباس شده است عبارت از قراردادی است که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند. بر اساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی باشد، اگر چه ممکن است نماینده اصیل در یافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. البته قرارداد دلالی به گونه ای که در نظام حقوقی انگلیس مطرح است، در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل و از طرف او به حساب او قرارداد منعقد می کند در این صورت دلال به روشنی وکیل تلقی می گردد.

در قانون تجارت ایران در بند 3 ماده ی 2 هر قسم دلالی از معاملات تجاری دانسته شده است و در مواد 335 به بعد مقررات و احکام حاکم بر قرارداد دلالی پیش بینی شده است همچنین مطابق قانون تجارت، رابطه دلال با آمر تابع مقررات وکالت است.

البته در لایحه، در مورد مقررات دلالی در مقایسه با قانون تجارت تغییرات گسترده و عمیقی صورت نگرفته است، اما نوآوری های در این زمینه وجود دارد که نیاز به بررسی دقیق دارد.

در لایحه اصلاحی قانون تجارت دلالی در باب سوم ، تحت عنوان قراردادهای تجاری مطرح شده است و مواد 21 تا 42 لایحه به بیان احکام قرارداد دلالی اختصاص یافته است. و مطابق ماده ی 21 لایحه: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است. »

در لایحه اصلاحی دلال حق انجام معامله، در حوزه ای موضوعاتی که فعالیت دلالی می کند را ندارد و به موجب تبصره ماده ی 23 لایحه، ضمانت اجرای چنین معامله ای بطلان است در حالی که در قانون تجارت چنین ممنوعیتی وجود ندارد.

یکی از نوآوری های لایحه در مورد دلالی، نظامند کردن شغل دلالی می باشد برای همین امر، مطابق ماده ی 25 تشکیل اتحادیه صنفی دلالی را ضروری اعلام نموده، همچنین لزوم تنظیم دفاتر تجاری و ثبت کلیه اعمال تجاری توسط دلال در ماده ی 42 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است در حالی در قانون تجارت فعلی چنین احکامی وجود ندارد.

با توجه به قراردادهای دلالی به طور گسترده در جامعه منعقد می گردد مطالعه مقررات دلالی اهمیت خاص دارد و با توجه به اینکه لایحه اصلاحی قانون تجارت مراحل نهایی تصویب خود را طی می نماید مطالعه جنبه های مختلف این لایحه دارای اهمیت خاصی است که در این تحقیق احکام قرارداد دلالی در لایحه به صورت تطبیقی با مقررات قانون تجارت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

در این تحقیق در فصل اول کلیات قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد در فصل دوم تشکیل قرارداد دلالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و فصل سوم نیز به آثار قرارداد دلالی و انحلال آن اختصاص خواهد داشت.

1- سؤالات تحقیق

  • قرارداد دلالی در لایحه اصلاحی و قانون تجارت چه آثاری دارد؟
  • روابط دلال با آمر و طرف قرارداد به چه نحوی خواهد بود؟
  • نوآوری های لایحه اصلاحی در مقایسه با قانون تجارت چیست؟
  • آیا دلال ضامن اعتبار متعاملین است یا خیر؟
  • چه شرایطی برای تحقق قرارداد دلالی لازم است؟

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق

روش های مختلف تاریخی، نقلی، عقلی، تجربی و شهودی وجود دارد که در این پزوهش از روش های عقلی از نوع علی وتحلیلی و توصیفی با اتکا به مطالعات کتابخانه ای استفاده خواهد شد. از سوی دیگر با توجه به موضوع پزوهش، در این تحقیق از روش های مطالعات حقوقی و تفسیر متون نیز استفاده خواهد شد. در کل روش ما ترکیبی از از روش های فوق است

3- اهداف تحقیق

اهداف اصلی

1-تجزیه و تحلیل مقررات قراردادی دلالی در لایحه اصلاحی قانون تجارت و مقایسه آن با مقررات قانون تجارت.

2- مطالعه ماهیت قرارداد دلالی، تشکیل و آثار قرارداد دلالی.

3- بررسی نوآوری های لایحه قانون تجارت در زمینه قرارداد دلالی.

اهداف فرعی

  • بررسی وجوه اشتراک و تفاوت دلالی با عقود مشابه مورد مطالعه قرار خواهد گرفت
  • بررسی انحلال و زوال قرارداد دلالی از اهداف دیگر این پژوهش می باشد.
  • بنابراین انتظار می­رود در این پژوهش مقررات دلالی در لایحه اصلاحی به طور جامع مورد مطالعه قرار گیرد و با مقررات کنونی قانون تجارت مورد تطبیق قرار گیرد.

4-نتایج مورد انتظار

1- مطابق قانون تجارت و لایحه اصلاحی دلال تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول جبران خسارات وارده است

2- روابط دلال با آمر و طرف مقابل قرارداد تابع مقررات لایحه اصلاحی بوده و در صورت سکوت لایحه، مقررات وکالت قانون مدنی اعمال خواهد شد.

3-توجه دقیق به مقررات حاکم بر روابط دلال با آمر از نوآوری های لایحه اصلاحی می باشد.

طرح مطلب

در این فصل مفهوم دلالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت سپس سابقه تاریخی دلالی در حقوق ایران و مقررات مربوط به آن بررسی شده و نهایتاً ماهیت قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد همچنین قرارداد دلالی از مفاهیم مشابه آن تمییز خواهد شد.

گفتار اول: بررسی سابقه دلالی

دلالی به معنای وساطت در انجام معاملات ، از جمله مشاغلی است که توسعه شهرها و افزایش جمعیت ضرورت پیدایش آن را ایجاب کرده است . در جوامع روستایی به دلیل بسته بودن محیط و امکان انجام معاملات به طور مستقیم توسط مردم معمولاً به دخالت شخصی به عنوان واسطه معامله نیازی نیست ، هرچند در این قبیل جوامع نیز به ندرت از افرادی به منظور تسهیل انجام معامله ممکن است استفاده شود. لیکن در جوامع شهری ، پیدا کردن طرف مناسب برای یک معامله خاص با شرایطی که هر یک از متعاملین برای معامله مزبور، از قبل تعیین می کنند، کار ساده ای نیست . مضافاً آنکه انجام معاملات با مراجعه به مراکز اطلاعاتی که خریداران و فروشندگان کالاهای مختلف را شناسایی و حسب مورد آنها را به هم معرفی می کنند، با سهولت و صرف وقت کمتری صورت می پذیرد.

در قرن19 میلادی که ملتهای جهانگرد به جهت در دست داشتن راه های ارتباطی دریایی و زمینی به توسعه بازرگانی در بازارهای دنیا پرداختند، برای انجام معاملات خود به وساطت و مساعدت افراد محلی و دلالان آشنا به اوضاع بازار نیاز داشتند. از اینرو دلالی به همراه بازار رشد و توسعه تجارت، نفوذ و اهمیت پیدا کرده و در داخل کشورها، کسانی برای سوداگران و بازرگانان خارجی مشتری پیدا می کردند و معرف و حتی ضامن خریداران در انجام معاملات بودند. بنظر بعضی از مولفان، شغل دلالی در سابق که ارتباط بین بازرگانان و کسب اطلاعات از طریق وسائل ارتباطی از راه دور و مطبوعات و مراکز اقتصادی و تجارتی، تا این حد توسعه نیافته بود، اهمیت بیشتری داشت و بازرگانان احتیاج مبرم به وجود فعالبت دلالان داشتند و این امر تا حدی پیش رفته بود که شغل دلالی مثل سایر مشاغل، رسمی و دولتی به شمار می رفت[1].

اشتغال به فعالیت دلالی در حقوق ایران همواره آزاد بوده و تا قبل از تصویب قانون راجع به دلالان مصوب 1317 هیچ نوع قید و شرطی در زمینه لزوم اخذ پروانه، اطلاعات و شرایط مورد نیاز یرای دلالی وجود نداشت. اما با تغییراتی که در امور بازرگانی ایجاد شده طبعاً ایجاب می کرد که دلال دارای حداقل اطلاعات مربوط به معاملات بوده و نیز شرایط لازم جهت اخذ مجوز دلالی را دارا باشد. زیرا، عدم اطلاع یا عدم وجود شرایط لازم برای او تنها به خود او و دیگران ضرر نمی سارند بلکه موجب سلب اعتماد در تجارت شده و به منافع جامعه آسیب وارد می نمود با توجه به این امر مهم و سایر مسائل مربوطه است که قانوگذار مقرراتی را در این زمینه وضع کرده است.

در رابطه با مقررات و قوانین که در مورد دلالی به تصویب رسیده می توان به 22 ماده ی از قانون تجارت مصوب 1311، از مواد 335 تا 365، قانون دلالان مصوب 1317، تصویب نامه و آئین نامه راجعه به دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 و اصلاحات مربوطه تا سال 1339، قانون نظام صنفی مصوب 1359 شورای انقلاب و اصلاحات مربوطه به آن تا سال 1368، مصوب مجلس شورای اسلامی و نهایتاً قانون تعزیرات حکومتی مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود.

الف- مفهوم  و ماهیت دلالی

1– مفهوم دلالی

دلالی به معنای شغل و کار دلال می باشد و دلال در لغت به معنای راهنما و دلالت کننده است[2] و در اصطلاح حقوقی نیز دلال به شخصی که واسطه و میانجی بین فروشنده و خریدار می شود اطلاق می گردد[3].

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در مآخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص ، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. به نظر می­رسد تا قبل از ورود این عنوان و مقررات خاص آن در سیستم حقوقی ما، حقوقدانان، برای تبیین روابط دلال و آمر، از قالب های حقوقی نظیر اجاره، وکالت، جعاله و استیفاء استفاده می­کرده ­اند. در شرایط فعلی نیز هر چند باب ششم از قانون تجارت به بیان احکام دلالی اختصاص یافته است، لیکن چون مواد قانون تجارت در این زمینه پاسخگوی دقیق همه و مسائلی که در روابط بین دلال و طرفین معامله مطرح می گردد، نیست، لزوماً باید جایگاه قانونی آن را با توجه به وجوه تشابهی که با عقود معین و سایر تاسیسات حقوقی قانون مدنی دارد، تعیین کرد.

طبق ماده ی ۳۳۵ قانون تجارت : «دلال کسی است که در مقابل اجرت ، واسطه انجام معامله شده یا برای کسی که می خواهد معامله کند، طرف معامله پیدا می­ کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

نویسندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت بدون انجام تغییرات خاص، حکم ماده ی 335 را در لایحه پیش بینی نموده اند به موجب ماده ی21 لایحه مذکور: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

فراز دوم تعریف فوق که روابط دلال و آمر را تابع مقررات وکالت دانسته است ، مبین عقد بودن رابطه مزبور و نیز جایز بودن آن نسبت به طرفین می باشد. انگیزه قانونگذار از تصریح به شمول مقررات راجع به وکالت نسبت به دلالی ، وجود مشابهت های نزدیک عقد دلالی با عقودی مانند اجاره و جعاله و نیز قابلیت انطباق آن با استیفای موضوع ماده ی ۳۳۶قانون مدنی بوده است و قانونگذار با این تصریح خواسته است به دلایلی که ذکر خواهد شد، روابط بین دلال و آمر را از شمول عناوین فوق خارج کند.

2- ماهیت دلالی

قرارداد دلالی در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل‏ و از طرف اوبه حساب او قرارداد منعقد می‏کند. دراین صورت دلال به روشنی وکیل‏ تلقی می‏شود. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی-ژرمنی ارائه‏ می‏شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون فرانسه اقتباس شده است عبارت است از قراردادی که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‏خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‏کند و در ماده ی 21 لایحه نیز بر همین امر تاکید شده است. براساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی‏باشد، اگرچه ممکن است‏ نمایندهء اصیل دریافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. این هم در صورتی است که‏ یافتن مشتری از امور قابل نمایندگی و وکالت باشد. درحالی‏که نماینده کسی است که‏ عمل حقوقی به انشای او به وجود می‏آید و اصیل در انعقاد قرارداد دخالتی ندارد.

[1]– حسینقلی کاتبی، حقوق تجارت، ص 260.

[2]–  محمد معین، فرهنگ فارسی،ج2، 1379.

[3]–  حسن ستوده تهرانی،  حقوق تجارت، ج1، ص 52.

تعداد صفحه :120

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

[add_to_cart id=156947]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی تطبیقی شرایط و آثار قرارداد دلالی با تاکید بر تحولات لایحه تجارت ایران

 

دانشـگاه تبریز

پردیس بین المللی ارس

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته ی حقوق گرایش خصوصی

عنوان:

بررسی تطبیقی شرایط و آثار قرارداد دلالی با تاکید بر تحولات لایحه تجارت ایران

استاد مشاور:

دکتر حیدر باقری اصل

تابستان 1391

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان…………………………………………………………………… صفحه

مقدمه ……………………………………………………………………. 1

1- سؤالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………….. 2

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق …………………………………………………………………………….. 3

3- اهداف تحقیق …………………………………………………………………………………………………. 3

4- نتایج مورد انتظار ……………………………………………………………………………………………… 4

 

فصل اول : کلیات ……………………………………………………………………………………………………. 5

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 6

  گفتار اول: بررسی سابقه دلالی ……………………………………………………………………………………… 6

الف- مفهوم و ماهیت دلالی ……………………………………………………………………………………… 8

1- مفهوم دلالی …………………………………………………………………………………………………… 8

2- ماهیت دلالی …………………………………………………………………………………………………… 9

ب- علل رجوع به دلالی ………………………………………………………………………………………….. 12

گفتار دوم : تمییز دلالی از مفهوم مشابه ……………………………………………………………………………. 13

الف- عقد جعاله و قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………….. 13

1- وجوه تشابه …………………………………………………………………………………………………….. 14

2- وجوه افتراق ……………………………………………………………………………………………………. 15

ب- اجاره شخص و قرارداد دلالی ………………………………………………………………………………. 15

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 17

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 17

ج- دلالی و استیفاء …………………………………………………………………………………………………. 17

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 17

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 18

د- دلالی و وکالت ………………………………………………………………………………………………….. 18

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 18

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 20

هـ- دلالی و عاملی ………………………………………………………………………………………………….. 20

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 23

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 23

و- حق العمل کاری و دلالی ……………………………………………………………………………………… 23

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 26

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 26

ز- ارتباط قرارداد دلالی با نمایندگی تجاری …………………………………………………………………… 27

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 27

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 27

ح- قرارداد دلالی و قرارداد کار ………………………………………………………………………………….. 29

1- وجوه تشابه ………………………………………………………………………………………………………….. 29

2- وجوه افتراق………………………………………………………………………………………………………….. 29

فصل دوم : تشکیل قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………… 31

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 32

گفتار اول : شرایط عمومی صحت قرارداد دلالی ………………………………………………………………… 32

الف- قصد طرفین و رضای آنها…………………………………………………………………………………… 33

ب- اهلیت طرفین …………………………………………………………………………………………………… 35

ج- مورد معامله باید معین باشد……………………………………………………………………………………. 41

د- مشروعیت جهت معامله …………………………………………………………………………………………. 44

گفتار دوم: شرایط اختصاصی دلالی ……………………………………………………………………………….. 46

الف- شرایط اشتغال به دلالی ……………………………………………………………………………………… 46

ب- تاثیر فقدان شرایط دلالی بر قرارداد دلالی ………………………………………………………………… 48

گفتار سوم : مصادیق دلالی ………………………………………………………………………………………….. 49

الف- دلالان رسمی بیمه …………………………………………………………………………………………… 50

ب- دلالان املاک و خودرو ……………………………………………………………………………………… 52

د- دلالان بورس …………………………………………………………………………………………………….. 54

فصل سوم : آثار قرارداد دلالی  و انحلال آن……………………………………………………………… 56

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 57

گفتار اول : آثار قرارداد دلالی ………………………………………………………………………………………. 57

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 57

الف- تعهدات دلالی ……………………………………………………………………………………………….. 57

1- تعهدات دلال در مقابل آمر………………………………………………………………………………….. 57

الف) ماهیت تعهدات دلال ……………………………………………………………………………………… 57

ب) رعایت مصلحت آمر ……………………………………………………………………………………….. 59

ج) رعایت امانت در انجام معامله ……………………………………………………………………………… 60

د) ممنوعیت دلال از انجام معامله با خود …………………………………………………………………….. 61

هـ) ضمانت حسن اجرای تعهد ………………………………………………………………………………… 62

و) داشتن حسن نیت ……………………………………………………………………………………………… 67

2- تعهدات دلال در مقابل اشخاص ثالث……………………………………………………………………… 69

3- معامله دلال با خود…………………………………………………………………………………………….. 73

4- توکیل دلالی …………………………………………………………………………………………………… 74

ب-  مسئولیت و وظایف آمر ……………………………………………………………………………………… 75

1- پرداخت اجرت ……………………………………………………………………………………………….. 75

2- مخارج دلالی ………………………………………………………………………………………………….. 77

3- مساعدت آمر به دلال در انجام موضوع دلالی  ………………………………………………………….. 78

گفتار دوم: انحلال قرارداد دلالی ……………………………………………………………………………………. 79

طرح مطلب ……………………………………………………………………………………………………………….. 79

الف- انحلال ارادی قرارداد ……………………………………………………………………………………….. 79

ب- انحلال قهری قرارداد………………………………………………………………………………………….. 87

1- اتمام مدت دلالی ……………………………………………………………………………………………… 88

2- انجام موضوع دلالی توسط شخص آمر…………………………………………………………………… 88

3- متعذر شدن انجام موضوع دلالی …………………………………………………………………………… 88

4- تخلف دلال از انجام تعهدات……………………………………………………………………………….. 89

5- حجر و فوت یکی از طرفین ………………………………………………………………………………… 90

6- ورشکستگی ……………………………………………………………………………………………………. 90

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………….. 95

فهرست منابع …………………………………………………………………………………………………………….. 100

مقدمه

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در ماخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده­های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی – ژرمنی ارائه می شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون تجارت فرانسه اقتباس شده است عبارت از قراردادی است که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند. بر اساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی باشد، اگر چه ممکن است نماینده اصیل در یافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. البته قرارداد دلالی به گونه ای که در نظام حقوقی انگلیس مطرح است، در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل و از طرف او به حساب او قرارداد منعقد می کند در این صورت دلال به روشنی وکیل تلقی می گردد.

در قانون تجارت ایران در بند 3 ماده ی 2 هر قسم دلالی از معاملات تجاری دانسته شده است و در مواد 335 به بعد مقررات و احکام حاکم بر قرارداد دلالی پیش بینی شده است همچنین مطابق قانون تجارت، رابطه دلال با آمر تابع مقررات وکالت است.

البته در لایحه، در مورد مقررات دلالی در مقایسه با قانون تجارت تغییرات گسترده و عمیقی صورت نگرفته است، اما نوآوری های در این زمینه وجود دارد که نیاز به بررسی دقیق دارد.

در لایحه اصلاحی قانون تجارت دلالی در باب سوم ، تحت عنوان قراردادهای تجاری مطرح شده است و مواد 21 تا 42 لایحه به بیان احکام قرارداد دلالی اختصاص یافته است. و مطابق ماده ی 21 لایحه: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است. »

در لایحه اصلاحی دلال حق انجام معامله، در حوزه ای موضوعاتی که فعالیت دلالی می کند را ندارد و به موجب تبصره ماده ی 23 لایحه، ضمانت اجرای چنین معامله ای بطلان است در حالی که در قانون تجارت چنین ممنوعیتی وجود ندارد.

یکی از نوآوری های لایحه در مورد دلالی، نظامند کردن شغل دلالی می باشد برای همین امر، مطابق ماده ی 25 تشکیل اتحادیه صنفی دلالی را ضروری اعلام نموده، همچنین لزوم تنظیم دفاتر تجاری و ثبت کلیه اعمال تجاری توسط دلال در ماده ی 42 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است در حالی در قانون تجارت فعلی چنین احکامی وجود ندارد.

با توجه به قراردادهای دلالی به طور گسترده در جامعه منعقد می گردد مطالعه مقررات دلالی اهمیت خاص دارد و با توجه به اینکه لایحه اصلاحی قانون تجارت مراحل نهایی تصویب خود را طی می نماید مطالعه جنبه های مختلف این لایحه دارای اهمیت خاصی است که در این تحقیق احکام قرارداد دلالی در لایحه به صورت تطبیقی با مقررات قانون تجارت مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

در این تحقیق در فصل اول کلیات قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد در فصل دوم تشکیل قرارداد دلالی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و فصل سوم نیز به آثار قرارداد دلالی و انحلال آن اختصاص خواهد داشت.

1- سؤالات تحقیق

  • قرارداد دلالی در لایحه اصلاحی و قانون تجارت چه آثاری دارد؟
  • روابط دلال با آمر و طرف قرارداد به چه نحوی خواهد بود؟
  • نوآوری های لایحه اصلاحی در مقایسه با قانون تجارت چیست؟
  • آیا دلال ضامن اعتبار متعاملین است یا خیر؟
  • چه شرایطی برای تحقق قرارداد دلالی لازم است؟

2- روش و ابزار گردآوری تحقیق

روش های مختلف تاریخی، نقلی، عقلی، تجربی و شهودی وجود دارد که در این پزوهش از روش های عقلی از نوع علی وتحلیلی و توصیفی با اتکا به مطالعات کتابخانه ای استفاده خواهد شد. از سوی دیگر با توجه به موضوع پزوهش، در این تحقیق از روش های مطالعات حقوقی و تفسیر متون نیز استفاده خواهد شد. در کل روش ما ترکیبی از از روش های فوق است

3- اهداف تحقیق

اهداف اصلی

1-تجزیه و تحلیل مقررات قراردادی دلالی در لایحه اصلاحی قانون تجارت و مقایسه آن با مقررات قانون تجارت.

2- مطالعه ماهیت قرارداد دلالی، تشکیل و آثار قرارداد دلالی.

3- بررسی نوآوری های لایحه قانون تجارت در زمینه قرارداد دلالی.

اهداف فرعی

  • بررسی وجوه اشتراک و تفاوت دلالی با عقود مشابه مورد مطالعه قرار خواهد گرفت
  • بررسی انحلال و زوال قرارداد دلالی از اهداف دیگر این پژوهش می باشد.
  • بنابراین انتظار می­رود در این پژوهش مقررات دلالی در لایحه اصلاحی به طور جامع مورد مطالعه قرار گیرد و با مقررات کنونی قانون تجارت مورد تطبیق قرار گیرد.

4-نتایج مورد انتظار

1- مطابق قانون تجارت و لایحه اصلاحی دلال تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول جبران خسارات وارده است

2- روابط دلال با آمر و طرف مقابل قرارداد تابع مقررات لایحه اصلاحی بوده و در صورت سکوت لایحه، مقررات وکالت قانون مدنی اعمال خواهد شد.

3-توجه دقیق به مقررات حاکم بر روابط دلال با آمر از نوآوری های لایحه اصلاحی می باشد.

طرح مطلب

در این فصل مفهوم دلالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت سپس سابقه تاریخی دلالی در حقوق ایران و مقررات مربوط به آن بررسی شده و نهایتاً ماهیت قرارداد دلالی مطالعه خواهد شد همچنین قرارداد دلالی از مفاهیم مشابه آن تمییز خواهد شد.

گفتار اول: بررسی سابقه دلالی

دلالی به معنای وساطت در انجام معاملات ، از جمله مشاغلی است که توسعه شهرها و افزایش جمعیت ضرورت پیدایش آن را ایجاب کرده است . در جوامع روستایی به دلیل بسته بودن محیط و امکان انجام معاملات به طور مستقیم توسط مردم معمولاً به دخالت شخصی به عنوان واسطه معامله نیازی نیست ، هرچند در این قبیل جوامع نیز به ندرت از افرادی به منظور تسهیل انجام معامله ممکن است استفاده شود. لیکن در جوامع شهری ، پیدا کردن طرف مناسب برای یک معامله خاص با شرایطی که هر یک از متعاملین برای معامله مزبور، از قبل تعیین می کنند، کار ساده ای نیست . مضافاً آنکه انجام معاملات با مراجعه به مراکز اطلاعاتی که خریداران و فروشندگان کالاهای مختلف را شناسایی و حسب مورد آنها را به هم معرفی می کنند، با سهولت و صرف وقت کمتری صورت می پذیرد.

در قرن19 میلادی که ملتهای جهانگرد به جهت در دست داشتن راه های ارتباطی دریایی و زمینی به توسعه بازرگانی در بازارهای دنیا پرداختند، برای انجام معاملات خود به وساطت و مساعدت افراد محلی و دلالان آشنا به اوضاع بازار نیاز داشتند. از اینرو دلالی به همراه بازار رشد و توسعه تجارت، نفوذ و اهمیت پیدا کرده و در داخل کشورها، کسانی برای سوداگران و بازرگانان خارجی مشتری پیدا می کردند و معرف و حتی ضامن خریداران در انجام معاملات بودند. بنظر بعضی از مولفان، شغل دلالی در سابق که ارتباط بین بازرگانان و کسب اطلاعات از طریق وسائل ارتباطی از راه دور و مطبوعات و مراکز اقتصادی و تجارتی، تا این حد توسعه نیافته بود، اهمیت بیشتری داشت و بازرگانان احتیاج مبرم به وجود فعالبت دلالان داشتند و این امر تا حدی پیش رفته بود که شغل دلالی مثل سایر مشاغل، رسمی و دولتی به شمار می رفت[1].

اشتغال به فعالیت دلالی در حقوق ایران همواره آزاد بوده و تا قبل از تصویب قانون راجع به دلالان مصوب 1317 هیچ نوع قید و شرطی در زمینه لزوم اخذ پروانه، اطلاعات و شرایط مورد نیاز یرای دلالی وجود نداشت. اما با تغییراتی که در امور بازرگانی ایجاد شده طبعاً ایجاب می کرد که دلال دارای حداقل اطلاعات مربوط به معاملات بوده و نیز شرایط لازم جهت اخذ مجوز دلالی را دارا باشد. زیرا، عدم اطلاع یا عدم وجود شرایط لازم برای او تنها به خود او و دیگران ضرر نمی سارند بلکه موجب سلب اعتماد در تجارت شده و به منافع جامعه آسیب وارد می نمود با توجه به این امر مهم و سایر مسائل مربوطه است که قانوگذار مقرراتی را در این زمینه وضع کرده است.

در رابطه با مقررات و قوانین که در مورد دلالی به تصویب رسیده می توان به 22 ماده ی از قانون تجارت مصوب 1311، از مواد 335 تا 365، قانون دلالان مصوب 1317، تصویب نامه و آئین نامه راجعه به دلالان معاملات ملکی مصوب 1319 و اصلاحات مربوطه تا سال 1339، قانون نظام صنفی مصوب 1359 شورای انقلاب و اصلاحات مربوطه به آن تا سال 1368، مصوب مجلس شورای اسلامی و نهایتاً قانون تعزیرات حکومتی مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود.

الف- مفهوم  و ماهیت دلالی

1– مفهوم دلالی

دلالی به معنای شغل و کار دلال می باشد و دلال در لغت به معنای راهنما و دلالت کننده است[2] و در اصطلاح حقوقی نیز دلال به شخصی که واسطه و میانجی بین فروشنده و خریدار می شود اطلاق می گردد[3].

دلالی به عنوان یک تاسیس حقوقی در مآخذ فقهی ما و نیز در قانون مدنی مورد بحث قرار نگرفته و می توان آن را از پدیده های نوظهوری که هم زمان با مفاهیم حقوق تجارت به معنای اخص ، وارد سیستم حقوقی ما شده است، دانست. به نظر می­رسد تا قبل از ورود این عنوان و مقررات خاص آن در سیستم حقوقی ما، حقوقدانان، برای تبیین روابط دلال و آمر، از قالب های حقوقی نظیر اجاره، وکالت، جعاله و استیفاء استفاده می­کرده ­اند. در شرایط فعلی نیز هر چند باب ششم از قانون تجارت به بیان احکام دلالی اختصاص یافته است، لیکن چون مواد قانون تجارت در این زمینه پاسخگوی دقیق همه و مسائلی که در روابط بین دلال و طرفین معامله مطرح می گردد، نیست، لزوماً باید جایگاه قانونی آن را با توجه به وجوه تشابهی که با عقود معین و سایر تاسیسات حقوقی قانون مدنی دارد، تعیین کرد.

طبق ماده ی ۳۳۵ قانون تجارت : «دلال کسی است که در مقابل اجرت ، واسطه انجام معامله شده یا برای کسی که می خواهد معامله کند، طرف معامله پیدا می­ کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

نویسندگان لایحه اصلاحی قانون تجارت بدون انجام تغییرات خاص، حکم ماده ی 335 را در لایحه پیش بینی نموده اند به موجب ماده ی21 لایحه مذکور: «دلال شخصی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملات می‌شود یا برای شخصی که مایل به انجام دادن معامله‌ای است، طرف معامله پیدا می‌کند. جز در موارد مصرح در این قانون، قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است».

فراز دوم تعریف فوق که روابط دلال و آمر را تابع مقررات وکالت دانسته است ، مبین عقد بودن رابطه مزبور و نیز جایز بودن آن نسبت به طرفین می باشد. انگیزه قانونگذار از تصریح به شمول مقررات راجع به وکالت نسبت به دلالی ، وجود مشابهت های نزدیک عقد دلالی با عقودی مانند اجاره و جعاله و نیز قابلیت انطباق آن با استیفای موضوع ماده ی ۳۳۶قانون مدنی بوده است و قانونگذار با این تصریح خواسته است به دلایلی که ذکر خواهد شد، روابط بین دلال و آمر را از شمول عناوین فوق خارج کند.

2- ماهیت دلالی

قرارداد دلالی در حقوق اسلام از مصادیق وکالت و نمایندگی است زیرا در این فرض، دلال کسی است که به دستور اصیل‏ و از طرف اوبه حساب او قرارداد منعقد می‏کند. دراین صورت دلال به روشنی وکیل‏ تلقی می‏شود. اما قرارداد دلالی براساس تعریفی که در نظام حقوقی رومی-ژرمنی ارائه‏ می‏شود و در ماده ی 335 قانون تجارت ایران از قانون فرانسه اقتباس شده است عبارت است از قراردادی که شخصی به نام دلال در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‏خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‏کند و در ماده ی 21 لایحه نیز بر همین امر تاکید شده است. براساس این تعریف، طبق مبانی فقه اسلامی، دلال، نماینده در انعقاد قرارداد نمی‏باشد، اگرچه ممکن است‏ نمایندهء اصیل دریافتن مشتری برای انجام قرارداد باشد. این هم در صورتی است که‏ یافتن مشتری از امور قابل نمایندگی و وکالت باشد. درحالی‏که نماینده کسی است که‏ عمل حقوقی به انشای او به وجود می‏آید و اصیل در انعقاد قرارداد دخالتی ندارد.

[1]– حسینقلی کاتبی، حقوق تجارت، ص 260.

[2]–  محمد معین، فرهنگ فارسی،ج2، 1379.

[3]–  حسن ستوده تهرانی،  حقوق تجارت، ج1، ص 52.

تعداد صفحه :120

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

[add_to_cart id=156947]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه بررسی تطبیقی تجزیه ­پذیری قرارداد در حقوق ایران و مصر

 

پردیس دانشگاهی

گروه حقوق

گرایش خصوصی

بررسی تطبیقی تجزیه­پذیری قرارداد در حقوق ایران و مصر

استاد مشاور:

دکتر رضا مقصودی

اسفند 1392

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

عنوان……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. صفحه

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 1

فصل اول : مفاهیم و مبانی تجزیه پذیری قرارداد

1-1- مفهوم تجزیه پذیری قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-1- حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-1-1- تجزیه پذیری قرارداد ها ……………………………………………………………………………………………………………….. 9

1-1-1-1-1- تجزیه قهری  …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

1-1-1-1-2- تجزیه ارادی  …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

1-1-2- حقوق مصر ………………………………………………………………………………………………………………………………………  10

1-1-3- بررسی تطبیقی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 10

1-2- مبنای تجزیه پذیری قرارداد ………………………………………………………………………………………………………………….. 10

1-2-1- مبانی قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………………………… 11

1-2-1-1- اداره ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 11

1-2-1-2-قانون …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 12

1-2-2- مبنای تجزیه پذیری در حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………………  13

1-2-3- مبنای تجزیه پذیری در حقوق مصر …………………………………………………………………………………………………… 15

1-2-4- بررسی تطبیقی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 17

1-3- بررسی اثر اراده در تجزیه پذیری انواع مختلف عقود …………………………………………………………………………………. 18

1-3-1- حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 18

1-3-1-1-عقود عهدی و تملیکی …………………………………………………………………………………………………………………… 18

1-3-1-2- عقود مستمر و آنی ……………………………………………………………………………………………………………………….. 19

1-3-2- حقوق مصر ……………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

1-3-2-1- عقود یک تعهدی و دو تعهدی ……………………………………………………………………………………………………….. 20

1-3-2-2- عقود فوری و تدریجی …………………………………………………………………………………………………………………… 22

1-4- تجزیه پذیری قرارداد ها و عنا وین مشابه در فقه …………………………………………………………………………………….. 24

1-4-1- معنا و مفهوم قاعده، قاعده فقهی، انحلال ……………………………………………………………………………………………. 26

1-4-2- موارد اعمال انحلال ………………………………………………………………………………………………………………………….. 27

1-4-3- ویژگی ها و احکام قاعده انحلال ………………………………………………………………………………………………………… 28

1-4-4- مستندات و آثار قاعده انحلال ……………………………………………………………………………………………………………. 31

فصل دوم : مصادیق تجزیه پذیری قرارداد

2-1- حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………………………………………. 35

2-1-1- تجزیه پذیری شرط ضمن عقد از عقد ………………………………………………………………………………………………… 35

2-1-1-1- تعریف شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………………………………………………… 36

2-1-1-2- اثر نقض شرط در عقد …………………………………………………………………………………………………………………… 36

2-1-1-2-1- بطلان شرط ……………………………………………………………………………………………………………………………. 37

2-1-1-2-2- عدم انجام و تحقق شرط …………………………………………………………………………………………………………… 40

2-1-2- تجزیه پذیری عقد پس از نقض …………………………………………………………………………………………………………. 42

2-1-2-1- فقدان بعض …………………………………………………………………………………………………………………………………. 42

2-1-2-1-1- عدم مالکیت بعض …………………………………………………………………………………………………………………… 43

2-1-2-1-2-تعذر تسلیم بعض ……………………………………………………………………………………………………………………… 44

2-1-2-1-3- تلف بعض ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 47

2-1-2-1-4- عدم مالیت بعض ……………………………………………………………………………………………………………………… 48

2-1-2-2- نقض بعض ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 49

2-1-2-2-1- عیب بعض ………………………………………………………………………………………………………………………………. 49

2-1-2-2-2- تخلف از وصف بعض ………………………………………………………………………………………………………………… 53

2-1-3- تجزیه پذیری قرارداد پس از اجرای بخشی از آن ………………………………………………………………………………….. 55

2-1-3-1- مقصود بالاصاله مذکور در جعاله ……………………………………………………………………………………………………. 56

2-1-3-2- انفساخ عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………. 58

2-1-3-3-عوض شرط در فرض بطلان عقد …………………………………………………………………………………………………….. 61

2-2- حقوق مصر ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 61

2-2-1- شرط و ارکان آن ……………………………………………………………………………………………………………………………… 62

2-2-1-1- اقسام شرط و آثار مترتب بر آن ……………………………………………………………………………………………………… 63

2-2-1-2- اثرتحقق یا تخلف شرط …………………………………………………………………………………………………………………. 66

2-2-2- چگونگی زوال قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………………….. 67

2-2-2-1- انحلال قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………………………… 68

2-2-2-1-1- فسخ و توقف اجرای قرارداد ……………………………………………………………………………………………………….. 69

2-2-2-1-2- اساس نظریه فسخ ……………………………………………………………………………………………………………………. 70

2-2-2-1-3- شرایط درخواست فسخ قرارداد …………………………………………………………………………………………………… 71

2-2-2-1-4- چگونگی استعمال حق فسخ ……………………………………………………………………………………………………… 74

2-2-2-1-5- اثر فسخ ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 75

2-2-2-1-5-1- اثر فسخ نسبت به متعاقدین  ………………………………………………………………………………………………… 76

2-2-2-1-5-2- اثر فسخ نسبت به ثالث ………………………………………………………………………………………………………… 77

2-2-2-1-6- انفساخ قرارداد به حکم قانون …………………………………………………………………………………………………….. 77

2-2-2-2- بطلان و اقسام آن ………………………………………………………………………………………………………………………… 78

2-2-2-2-1- آثار مترتب بر عقد باطل …………………………………………………………………………………………………………… 81

2-2-2-2-2- تعدیل قرارداد ………………………………………………………………………………………………………………………….. 82

2-2-2-2-3- بطلان اجاره ……………………………………………………………………………………………………………………………. 84

فصل سوم : استثنائات تجزیه پذیری قرارداد

3-1- در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 87

3-2- حقوق مدنی ایران ………………………………………………………………………………………………………………………………… 90

3-2-1- استثنائات واقعی ………………………………………………………………………………………………………………………………. 91

3-2-2- موارد مشتبه و مبهم …………………………………………………………………………………………………………………………. 95

3-2-3- خیارات …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 99

3-3- حقوق مصر ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 102

3-4-1-1- اصل لزوم ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 105

3-4-1-2- قاعده احترام مال مردم …………………………………………………………………………………………………………………. 109

3-4-1-3- قاعده لاضرر ………………………………………………………………………………………………………………………………… 112

3-4-1-4- اصل صحت ……………………………………………………………….. 115

3-4-2- قوانین داوری ……………………………………………. 118

نتیجه گیری و پیشنهادات ……………………………. 124

فهرست منابع………………………………………………………. 127

منابع فارسی ……………………………………………………………………. 128

کتب  ……………………………………………………………………………….. 128

مقالات …………………………………………………………………….. 129

منابع عربی ……………………………………………………………………… 13

چکیده :

    بی تردید شرط عمومی وفای به عهد و اجرای قرارداد، صرف نظر از عهدی یا تملیکی بودن عقد، یگانگی و اجرای کامل تعهد و مفاد عقد است. عدم تحقق یا نقض قرارداد به اعمال ضمانت اجراهایی از قبیل بطلان، فسخ و نهایتاً جبران خسارت منتهی می شود.    در فرضی که عقد را یک کل تجزیه ناپذیر بدانیم تفاوتی بین عدم تحقق و نقض کلی یا جزیی آن وجود ندارد و یک ضمانت اجرا بر هر دو مورد جاری است و تحقق، اجرا یا امکان اجرای بخشی از عقد تأثیری در سرنوشت آن که همان زوال کل است ندارد. اما از آنجا که کوشش اکثر نظامهای حقوقی این است که قرارداد حتی المقدور اجرا شده و از فسخ آن اجتناب شود؛ بطلان یا فسخ کل قرارداد در هر درجه از عدم تحقق و نقض، همیشه مطابق اراده و تأمین کننده منافع طرف های قرارداد نیست. و چه بسا اصول حقوقی حاکم بر عقد از جمله استناد به قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد و اصل صحت و لزوم و همچنین احکام حاصل از استقراء در متون قانونی اجازه نمی دهد که به صرف حدوث مانع در بخشی از قرارداد، کل آن در معرض زوال قرار گیرند. این امر از اصلی به نام تجزیه پذیری قرارداد نشأت می گیرد. در این تحقیق سعی بر آن است که حقوق خریدار و فروشنده در این گونه فروض مطابق مقررات حقوق مصر و ایران بررسی شود.

کلمات واژه : قرارداد- تجزیه پذیری- فسخ و بطلان جزیی- حاکمیت اراده- لزوم و صحت- قاعده انحلال

مقدمه

    قانون به ایفای تعهد یا اجرای آن وفای به عهد اطلاق نموده است. (ماده 264 ق. م) و ایفاء به «اجرای تعهد به دادن مال مضمون» تعریف شده است. (جعفری لنگرودی، 1382: 133)

    واژه عهد به معنی پیمان و قرارداد و دین ناشی از آن است. (کاتوزیان، 1389: 205) و وفای به عهد قراردادی «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد به عهده گرفته است انجام می دهد.

    اصطلاح وفای به عهد عام است و شامل پرداخت پول، تسلیم مال، انجام دادن کار یا خودداری از آن و انتقال (مال) می شود. ولی به استناد تبادر از کلمه عهد، وفای به عهد را ویژه اجرای تعهد قراردادی دانسته اند، و اجرای ضمانی را که نتیجه غضب، اتلاف و تسبیب (مسئولیت مدنی) و استیفای نامشروع بر عهده شخص قرار می گیرند اجرای تکلیف نامیده اند. (منبع پیشین: 5)

    شرط عمومی وفای به عهد و اجرای قرارداد، اجرای کامل تعهد و مفاد عقد است. متعهد باید آنچه را به عهده گرفته، انجام دهد. موضوع ایفای تعهد، ممکن است، تسلیم عین معین یا کلی یا تعهد به انتقال مال معین یا مال کلی یا تأدیه پول یا فعل یا ترک فعل باشد. به علاوه گاه وفای به عهد ناظر به تعهد به نتیجه معین و گاه فراهم کردن وسیله آن است.

    موضوع وفای به عهد، در اقسام گوناگون آن، دو شرط عمومی و مشترک دارد: لزوم یگانگی موضوع تأدیه و وفای به عهد و عدم ممنوعیت آن. (ممنوع نبودن تأدیه)

    وحدت و هماهنگی موضوع تأدیه و تعهد در کیفیت مورد تأدیه و کمیت آن از شرایط عمومی وفای به عهد است. (قاسم زاده،1386: 183).

    ماده 275 ق. م. در تبیین شرط کیفیت مقرر می دارد: «متعهد له را نمی توان مجبور نمود که چیز دیگری به غیر آن چه موضوع تعهد است قبول نماید اگر چه آن شیء قیمتاً معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد.». قاعده منع اجبار متعهد له به قبول ایفای دیگر، درباره انجام دادن کار نیز قابل اجراست و متعهد باید کاری را انجام دهد که بر طبق قرارداد تعهد کرده است و نمی تواند بدون رضایت متعهدله کار دیگری را انجام دهد چنان که نمی تواند بدون رضایت او مال دیگری را تأدیه نماید.

    و حکم ماده 277 ق. م. درباره شرط یگانگی موضوع تأدیه و تعهد در کمیت بدین گـونـه مقـرر شده است: «متعـهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…».حکم ماده اطلاق دارد و تجزیه ناپذیری تأدیه در تعـهد تضامنـی و غیرتضامنـی، درباره دیـن واحـد و مسـتقـل را انشا می کند. به عبارتی طلبکار می تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. انعقاد عقد با هدف اجرای آن رخ می دهد و طرف های قرارداد نظر به اجرای کامل و دقیق عقد دارند.

    اما گاه پس از انعقاد عقد مشخص می شود که یکی از سه عنصر جزء، وصف و شرط به صورت کامل در قرارداد محقق نشده است یا متعهد امکان ادامه انجام عقد را ندارد. این امر از نظر زمانی می تواند مربوط به گذشته باشد، هنگامی که بخشی از مال از ابتدا وجود نداشته یا ملک غیر باشد، به عبارتی بخشی از عقد باطل بوده و یا با بطلان روبه رو شود یا نسبت به حال و آینده، در مواردی که ادامه اجرای عقد با مانع روبه رو گردد. همانطور که می توان مصداق آن را در انواع مختلف عقود تملیکی و عهدی و فوری و مستمر یافت. هنگامی که بخشی از قرارداد با نقض مواجه می گردد و تسلیم نمی شود یا بخشی از کالا با اوصاف مورد توافق مطابقت ندارد، طبعاً اجرای کل قرارداد ممکن نیست و به نظر می رسد که کلیت و تمامیت قرارداد با خطر جدی روبه رو می شود.

    در این گونه موارد این پرسش مطرح می شود که وضعیت کل قرارداد چگونه است؟ آیا به بهانه ناممکن بودن اجرای کل قرارداد، باید از اجرا و بقای قرارداد نسبت به بخشی که اجرای آن با مشکلی روبرو نیست، صرفنظر کرد؟ آیا به تبع نقضِ بخشی از قرارداد، یک حکم و یک ضمانت اجرا بر کل قرارداد حاکم است؟ آیا در صورت تحقق فسخ به علت تخلف از بخشی از قرارداد، متعهدله می تواند قرارداد را نسبت به همین بخش فسخ کند یا حق فسخ ناظر به کل قرارداد بوده و حق تجزیه آن را ندارد و فقط مختار است نسبت به کل قرارداد اعلام فسخ کند یا آن را با همین وضعیت بپذیرد؟ آیا در چنین مواردی (در صورت نقض بخشی از قرارداد و اجرای بخش دیگر آن) متعهد می تواند مانع اعمال حق فسخ نسبت به کل قرارداد شود و از متعهدله بخواهد حق فسخ را فقط نسبت به بخش نقض شده اعمال دارد؟ آیا تسلیم، اجرا یا امکان اجرای بخش یا بخش هایی از قرارداد هیچ تأثیری در آن ندارد و با این گونه قرارداد همچون قراردادی که کل آن غیرقابل اجراست برخورد می شود؟

    در این مجال در پی آنیم بررسی نماییم که بخش و قسمت تسلیم شده یا قابل تسلیم در عقود تملیکی و اجرا یا قابل اجرا بودن بخشی از تعهد در عقود عهدی چه تأثیری بر سرنوشت عقد دارد؟ آیا ضمانت اجرای تخلف از بخشی از عقد، کل عقد را در برمی گیرد؟ نهایتاً مسأله مطرح این است که آیا قرارداد تجزیه پذیر است و می توان بخش صحیح و درست را از بخش فاسد و اجرا نشدنی تفکیک و تجزیه کرد؟

    ممکن است در ابتدا مطرح شود که ضمانت اجرای مربوطه به علت نقض و تخلف از بعض بر کل عقد نیز جاری است. چرا که هدف از انعقاد قرارداد، اجرای کامل آن است و سرنوشت معمول هر قراردادی آن است که با اجرای تعهدات پدید آمده از آن پایان پذیرد؛ در صورتی که به هر دلیل انجام کل یا بخشی از قرارداد محقق نگردد با اعمال ضمانت اجراهایی از قبیل بطلان، فسخ و یا جبران خسارت مواجه می شود. چرا که در یک قرارداد کل آن مطلوب و مقصود طرف ها بوده و نقض یا عدم مطابقت جزء مثل نقض یا عدم مطابقت کل قرارداد بوده و به معنی آن است که اراده و مطمح نظر طرف ها محقق نشده است.

    بنابراین، ضمانت اجرای تخلف جزیی بر کل قرارداد تحمیل می شود و متضرر از تخلف از بخشی از عقد تنها می تواند از باب قواعد عام مسئولیت مدنی مطالبه خسارت نماید. نظری که تحت عنوان تجزیه ناپذیری قراردادها مطرح بوده و از جمله در حقوق ایران در مواد 277 و 431 و 432 قانون مدنی و تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت مستند شده است. (سلجوقی،1371: 70-87)

    توسعه تجارت بین المللی و جهانی شدن اقتصاد مؤید آن است که در فرضی دیگر قرارداد را به عنوان یک کل تجزیه پذیر بدانیم و قرارداد را به دو بخش تقسیم کنیم بخشی که قابل تحقق، اجرا و انجام است و بخشی که وجود نداشته یا اجرا و انجام نشدنی است و یا قابل انطباق نیست. این بحث بویژه در حوزه تجارت بین الملل و در ارتباط با قراردادهای بیع بین المللی اهمیت فوق العاده می یابد، زیرا در این عرصه به کرات شاهد هستیم که بنا به دلایل مختلف اجرای کل قرارداد ممکن نیست یا متعهد به هر دلیل، خواه بنا به ملاحظات اقتصادی یا از جهات دیگر، قادر یا حاضر به اجرای تمام قرارداد نیست. (میرزا نژاد جویباری،1382: 288)

    به همین علت در برخی قوانین و مقررات این قاعده مقرر شده است که بموجب آن، فساد هر بخش از قرارداد محدود به همان بخش گردد و ضمانت عدم اجرا یا عدم مطابقت هر بخش قرارداد به کل قرارداد تسری نیابد و فقط شامل بخش فاسد شود.

    از جمله در کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا 1980 وین به صراحت به تجزیه پذیری قراردادها حداقل در دو ماده 51 و 73 تصریح شده است تا از بطلان قراردادها به صرف تخلف نسبت به بخشی از آن جلوگیری شود. در حقوق مدنی ایران به ظاهر صراحتی بر تجزیه پذیری یا تجزیه ناپذیری قرارداد وجود ندارد، از یک سو از مواد 441، 433 و 566 قانون مدنی تجزیه پذیری قرارداد استنباط می گردد، از سوی دیگر از مواد 277، 431، 432 و 462 قانون مدنی و تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت، تجزیه ناپذیری قرارداد برداشت می شود. بعلاوه ماده 441 قانون مدنی که بر مبنای قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد استوار گردیده، اصل تجزیه پذیری قرارداد را مقرر می دارد. گرچه برخی این قاعده را محدود به تجزیه قهری قرارداد تلقی نموده اند. (همان:326).

    اما در ادامه خواهیم دید که قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد قاعده ای عام و وسیع است و همه موارد بطلان، فساد و حتی فسخ بخشی از عقد را در برمی گیرد. مضافاً آن که اصل تجزیه پذیری قرارداد از طریق سایر منابع و مستندات محکم فقهی نیز قابل اثبات است. در حقوق مصر نیز ماده 157 ق.م. جدید مصر صراحت به فسخ جزئی در صورت عدمِ اجرای جزئی عقد دارد و به قاضی این امکان داده شده که در مقام بررسی درخواست فسخ عقد، توجه نماید که آیا بخش اجرا نشده، توجیه کننده حکم فسخ است یا آنکه دادن مهلتی به مدیون برای تکمیل اجرای عقد کفایت می کند. اگر در نظر قاضی، عدم اجرا چندان سنگین باشد که فسخ عقد را موجه سازد، قاضی باید ببیند آیا حکم به فسخ تمام قرارداد بدهد یا به فسخ جزئی از آن و به حفظ جزء دیگر بسنده کند.

    در صورتی که تعهد مدیون غیرقابل تجزیه باشد، یا با وجود قابلیت تجزیه، جزء اجرا نشده، بخش اساسی تعهد را تشکیل دهد، قاضی به فسخ قرارداد حکم می نماید. (سنهوری،ج1،1952م:701). همچنین در بحث تأثیر تغییر اوضاع و احوال در قرارداد و تعهد در حقوق مصر به استناد نظریه دشواری نامتعارف اجرای قرارداد در نتیجه حوادث پیش بینی نشده تحت شرایطی تعدیل در قرارداد را پذیرفته اند به طوری که قانونگذار مصر، برخلاف حقوق ایران که نص صریحی در این باره وجود ندارد و لذا زمینه ابراز نظریه های گوناگون توسط اساتید حقوق را فراهم آورده، در بند 2 ماده 147 قانون مدنی مصر کیفیت، حدود و شرایط تعدیل را در قانون ذکر نموده است. (همان: 630)

    بنابراین اهداف تحقیق حاضر و سئوالات اصلی و فرضیات مبنایی آن به شرح ذیل خواهد بود:

الف: اهداف پژوهش

    ازلحاظ عملی پذیرش اصل تجزیه پذیری قرارداد مانع ازآن می شود که دادرس به صرف عدم اجرای بخشی ازقرارداد یا عدم مطابقت بخشی از قرارداد، حکم به انحلال یا بطلان تمام قرارداد بدهد و یا این که به متعهدله امکان دهد که با فسخ کل قرارداد تمام آنچه را که در زمینه انعقاد قرارداد و اجرای بخشی ازآن صرف شده است را به کلی ویران سازد.

و همچنین این اصل ازتزلزل روابط قراردادی خصوصاّدر قراردادهای تجاری جلوگیری به عمل می آورد و طرف های قرارداد خصوصاً بازرگانان نیزخواهند دانست که در این زمینه وضعیت حقوقی به چه نحوی است. و در صورتی که اصل تجزیه پذیری قرارداد قابل اثبات نباشد به هنگام تنظیم قراردادها، تجزیه پذیری قرارداد را تصریح نمایند.

    بنابراین هدف این مقاله ،کمک به تقویت اعتبار قراردادها از طریق شناسایی و اثبات تجزیه پذیری بر مبنای اصل حاکمیت اراده و اصل صحت، و لزوم و تسهیل دادوستد در سطح بین المللی است.

ب: سؤالات اصلی

    1- آیا می توان تجزیه پذیری قرارداد را به عنوان یک اصل در حقوق ایران و مصر پذیرفت؟

    2- حدود اصل تجزیه پذیری قرارداد و استثنائات آن در مطابقت بین نظامهای حقوقی مورد مطالعه یعنی ایران و مصر به چه شکلی است؟

ج: فرضیات مبنایی پژوهش

    1- آیا بر مبنای اصل حاکمیت اراده در قراردادها و قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد و با در نظر گرفتن اصل صحت و لزوم قراردادها در حقوق ایران و با توجه به ماده 157 ق. مدنی مصر در ارتباط با فسخ جزئی و همچنین بند 2 ماده 147 ق. مدنی مصر در بحث تعدیل قرارداد، می توان قائل به اصل تجزیه پذیری قرارداد شد.

    2- در همه مواردی که تجزیه پذیری قرارداد در حقوق ایران و مصر با استثنا مواجه شده است حدود اصل تجزیه پذیری قرارداد تا جایی است که مغایر با اراده طرفین قرارداد نباشد بجز مواردی که تجزیه ناپذیری حکمی، یعنی به حکم مقنن و خارج از اراده طرفین مقرر شده باشد.

تعداد صفحه :144

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

[add_to_cart id=156945]

—-

پشتیبانی سایت :       

*         parsavahedi.t@gmail.com

پایان نامه  نقش ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) در بانکداری ایران

[add_to_cart id=616159]

   

پژوهشگاه مهندسی بحران­های طبیعی شاخص پژوه

پژوهشکده مدیریت

گروه مدیریت منابع انسانی

 رساله دکتری رشته مدیریت گرایش منابع انسانی

 نقش ابزارهای مالی اسلامی (صکوک) در بانکداری ایران

خرداد ماه 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

  عنوان                                                                                                                                                                                                                                                                                                   صفحه

 فصل اول: كلیات پژوهش

1-1- مقدمه……………………………………………………………………………………………….. 1

1-2- بیان مساله. 1

1-3- سوالات پژوهش…. 2

1-3-1- سوالات اصلی پژوهش…. 2

1-3-2- سوالات فرعی پژوهش…. 2

1-4- اهمیت و ضرورت پژوهش…. 2

1-5- فرضیه های پژوهش……………………………………………………………………………………………………………. 2

1-5-1- فرضیه اصلی پژوهش……………………………………………………………………………………………………… 2

1-5-2- فرضیه های فرعی پژوهش………………………………………………………………………………………………. 2

1-6- اهداف پژوهش…. 2

1-7- روش انجام پژوهش…. 3

1-7-1- روش تحقیق.. 3

1-7-2- مراحل اجرایی تحقیق.. 3

1-7-3- روش و ابزار گرداوری اطلاعات… 3

1-7-3-1- مطالعات کتابخانه ای.. 3

1-7-3-2- تحقیقات میدانی.. 3

1-7-3-3- مصاحبه با نخبگان و طراحان نظام بانکداری.. 3

1-8- قلمرو تحقیق.. 4

1-8-1- قلمرو موضوعی.. 4

1-8-2- قلمرو مکانی.. 4

1-8-3- قلمرو زمانی.. 4

1-9- جامعه آماری 4

1-10- روش تجزیه و تحلیل.. 4

1-11- واژه ها و اصطلاحات تخصصی.. 4

 فصل دوم: ادبیات نظری و پیشینه تحقیق

2-1- مقدمه. 5

2-2- تاریخچه انتشار اوراق صکوک… 5

2-3- انتشار اوراق صکوک در ایران…………………………………………………………………………………………………. 8

2-3-1- صکوک ابزاری نوین برای تامین مالی………………………………………………………………………………… 8

2-4- اختیار فروش…. 9

2-5- فرایند انتشار اوراق صکوک… 9

2-6- انواع اوراق صکوک… 12

2-6-1- اوراق اجاره 12

2-6-1-1- اوراق اجاره عادی.. 12

2-6-1-2- اوراق اجاره به شرط تملیک… 13

2-6-2- اوراق مرابحه. 13

2-6-3- اوراق رهنی.. 13

2-6-4- اوراق استصناع. 14

2-6-5- صکوک مشارکت… 14

2-6-6- اوراق مضاربه.. 15

2-6-7- اوراق جعاله.. 15

2-6-8- اوراق مشتقه.. 15

2-7- ریسک اوراق صکوک… 15

2-7-1- تعریف ریسک… 15

2-8- عوامل بروز ریسک اعتباری در صکوک… 16

2-9- مزایا و محدودیت های اوراق صکوک… 16

2-10- برخی از محدودیت های موجود در انتشار اوراق صکوک……………………………………………………… 16

2-11- انواع ریسک های صکوک اجاره و روش های پوشش آن……………………………………………………….. 17

2-11-1- ریسک بازار اولیه……………………………………………………………………………………………………………. 17

2-11- 1-1- ریسک عدم جمع آوری وجوه نقد به میزان کافی……………………………………………………….. 17

2-11-1-2- ریسک سوء استفاده واسط از وجوه دریافتی……………………………………………………………….. 17

2-11-1-3- ریسک عدم فروش دارایی به واسط………………………………………………………………………. 18

2-11-1-4- ریسک عدم اجاره دارایی توسط بانی تا مرحله بعد……………………………………………………… 18

2-11-2- ریسک بازار ثانویه…………………………………………………………………………………………………………… 18

2-11-2-1- ریسک نرخ سود…………………………………………………………………………………………………………. 18

2-11-2-2- ریسک اعتباری………………………………………………………………………………………………………….. 19

2-11-2-3- ریسک نقدینگی……………………………………………………………………………………………………. 20

2-11-2-4- ریسک تورم……………………………………………………………………………………………………………….. 20

2-11-2-5- ریسک نقدشوندگی……………………………………………………………………………………………………. 20

2-11-2-6- ریسک بازار………………………………………………………………………………………………………………… 21

2-11-2-7- ریسک سرمایه ­گذاری مجدد……………………………………………………………………………………….. 21

2-11-2-8- ریسک اعمال اختیارات………………………………………………………………………………………………. 22

2-11-2-9- ریسک نرخ ارز……………………………………………………………………………………………………………. 22

2-11-2-10- ریسک ورشکستگی……………………………………………………………………………………………. 23

2-12- ریسک های غیر مالی.. 23

2-12-1- ریسک سیاسی.. 23

2-12-2- ریسک قوانین و مقررات… 23

2-13- ریسک های مرتبط با دارایی.. 24

2-13-1- ریسک از بین رفتن کلی یا جزئی دارایی ها 24

2-13-2- ریسک استهلاک تدریجی دارایی.. 24

2-13-3- ریسک هزینه های غیر جاری (غیر عملیاتی) 25

2-13-4- سایر ریسک ها 25

2-14- استانداردهای حسابداری صکوک… 26

2-15- کارکردهای ابزارهای مالی اسلامی.. 28

2-16- ویژگی های اوراق بهادار اسلامی (صکوک).. 29

2-16-1- مالکیت صاحبان اوراق.. 29

2-16-2- کیفیت توزیع سود. 29

2-16-2-1- گروه نخست: اوراق مبتنی بر خرید و فروش دین.. 29

2-16-2-2- گروه دوم: اوراق مبتنی بر خرید و فروش دارایی فیزیکی…. 29

2-16-2-3- گروه سوم: اوراق مبتنی بر مشارکت در سود طرح اقتصادی 30

2-16-3- تضمین اصل سرمایه. 30

2-16-3-1- تضمین اصل سرمایه در اوراق مبتنی بر خرید و فروش دین.. 30

2-16-3-2- تضمین اصل سرمایه در اوراق مبتنی بر خرید و فروش دارایی فیزیکی…. 31

2-16-3-3- تضمین اصل سرمایه در اوراق بهادار مشارکتی.. 31

2-16-3-4- تضمین اصل سرمایه در همه اوراق بهادار اسلامی به صورت شخص ثالث… 31

2-17- گام به گام سرمایه گذاری در صکوک… 32

 فصل سوم: روش تحقیق و تحلیل موضوع

3-1– مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………… 33

3-2- مشکل اوراق قرضه در بانکداری بدون ربا………………………………………………………………………….. 34

3-3- اوراق مشارکت به عنوان جانشین برای اوراق قرضه…………………………………………………………… 35

3-4- ویژگی های صکوک، تفاوت ها و شباهت های آن با اوراق قرضه. 37

3-5- دستورالعمل های اجرایی انتشار صکوک اجاره (بانک مرکزی) 39

3-5-1- تعاریف… 39

3-5-2- صکوک استصناع (صناعت) 40

3-5-3- عقد مرابحه. 41

3-5-4- عقد خرید دین.. 41

3-5-5- عقد استصناع. 41

3-6- متدولوژی و روش تحقیق.. 42

 فصل چهارم: تجزیه و تحلیل داده ها

4-1- مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………… 43

4-2- اوراق صکوک ابزاری شرعی در قانون بانکداری بدون ربا (تحلیل فرضیات)…………………………. 44

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات

5-1- مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………………… 46

5-2- نتایج پژوهش…………………………………………………………………………………………………………………… 47

5-3- پیشنهاد برای تحقیقات و پایان نامه های آینده………………………………………………………………… 47

5-4- مشکلات و محدودیت های تحقیق.. 48

منابع و ماخذ. 49

 مقدمه

مطمئناً ایجاد یک جامعه ایده آل اسلامی یکی از آرزوهای هر مسلمانی است؛ ایجاد جامعه ای که از همه ابعاد علمی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و غیره دقیقاً مطابق با اصول و قواعد اسلامی بوده و در آن عدالت اسلامی بین اقشار مختلف جامعه کاملاً برقرار باشد. یکی از مهمترین ابعاد عدالت گستری بعد اقتصادی آن است که حتی می تواند بسیاری از ابعاد دیگر را تحت پوشش قرار دهد.

ایجاد یک اقتصاد اسلامی که از آن می توان به عنوان مکتب اقتصاد اسلامی نام برد می‏تواند به شکل متوازن، سهم قابل توجهی بین اقشار مختلف جامعه با توجه به میزان فعالیت های آن ها داشته باشد. در این ساختار بانک ها و بورس نقش بسزایی ایفا می‏کنند (نجفی، 1385).

بنابراین گسترش و اسلامی سازی بانک ها و بازار بورس از اقداماتی است که باید در هر جامعه اسلامی انجام شود تا درامدهای حاصله از نظر شرع مقدس مشروع باشد. برای این كه یک محصول مالی یا بانكی، در زمره محصولات مالی و بانكی اسلامی قرار گیرد، بایستی دو شرط اصلی را محقق سازد: نباید متضمن دریافت یا پرداخت ربا باشد و نباید از سرمایه‌های جمع آوری شده در فعالیت های نامشروع استفاده شود. یکی از ابزارهایی که دو شرط فوق به ویژه شرط اول را محقق می سازد و استفاده از آن حتی در کشور های غیر اسلامی رو به افزایش است، اوراق قرضه اسلامی (صکوک) می باشد.

1-2- بیان مساله

مسلماً توسعه زیرساخت های بازار سرمایه اسلامی و نهادهای زیربنایی امری الزامی بوده و به منظور جلب بیشتر سرمایه ها لازم است قوانین و مقررات با در نظر گرفتن شرایط خاص و متفاوت کشورهای اسلامی و غیر اسلامی تدوین شود. از طرفی بارزترین ابزار تامین مالی در بازار سرمایه اسلامی صکوک است که خود انواع گوناگون دارد و الگوهای جدید صکوک دائماً به بازارهای مالی کشورهای اسلامی و غیر اسلامی وارد می شود. از طرفی نیز توسعه و رونق بازارهای مالی در گرو توانایی این بازارها در جذب منابع سرمایه گذاران مختلف و انتقال بهینه این منابع به دست متقاضیان آن ها می­باشد تا به این ترتیب در کنار برآوردن انتظارات هر دو گروه، به رشد اقتصادی در جامعه نیز کمک شود. طی سال های اخیر رشد فزاینده حجم معاملات و فعالیت­های کسب و کار نیاز به ایجاد روشی برای تامین مالی منطبق با احکام اسلامی را تشدید کرده است. لذا مسئله اصلی این پژوهش این است که آیا می توان از ابزار مالی صکوک به عنوان جایگزینی مناسب برای تسهیلات بانکی استفاده کرد؟ و این که ابزار مالی صکوک تا چه اندازه می ­تواند به عنوان یک ابزار جدید در محیط اقتصادی ایران موفق باشد؟ در این راستا علاوه بر تحلیل تمامی انواع اوراق صکوک، به صورت کامل، صکوک اجاره به عنوان یک ابزار کارامد در ایران مورد بررسی و تحلیل کامل قرار می گیرد.

1-3- سوالات پژوهش

1-3-1- سوالات اصلی پژوهش

  • آیا ابزار مالی صکوک می تواند قابلیت اجرایی موفقی را در محیط اقتصادی کشور داشته باشد؟

1-3-2) سوالات فرعی پژوهش

  • آیا انواع صکوک مطابق با قانون بانکداری بدون ربا می باشد؟
  • آیا اوراق صکوک از نظر اقتصادی کارا می باشند؟
  • آیا اوراق صکوک مورد توجه مردم، بانک ها و بنگاه های اقتصادی قرار گرفته و می‏گیرد؟

با توجه به اینکه اجرای عملیات اوراق صکوک اجاره در حال حاضر در کشور مطرح است، لذا محور اصلی سوالات فوق بر صکوک اجاره قرار دارد.

1-4- اهمیت و ضرورت پژوهش

بازار پول و سرمایه ایران در زمینه توسعه ابزارهای مالی مختلف اسلامی فقیر می باشد. تنها ابزاری که در ایران از دهه هفتاد تاکنون مورد استفاده واقع شده است اوراق مشارکت است که این اوراق نیز جوابگوی نیازهای گوناگون موجود نمی باشد. لذا تعریف، تبیین و تشریح ابزار صکوک به عنوان یکی از ابزارهای جدید مالی که منطبق با بانکداری اسلامی نیز بوده از اهمیت شایانی برخوردار می باشد. همچنین ارائه راهکارهای عملیاتی در راستای بکارگیری موثر و مفید این ابزار می تواند به عنوان اصلی ترین دلایل ضرورت برای طرح مذکور قلمداد گردد.

1-5- فرضیه های پژوهش

1-5-1- فرضیه اصلی

  • ابزار مالی صکوک می تواند قابلیت اجرایی موفقی را در محیط اقتصادی کشور داشته باشد.

1-5-2- فرضیه های فرعی

  • انواع صکوک مطابق با قانون بانکداری بدون ربا می باشد.
  • اوراق صکوک از نظر اقتصادی کارا می باشد.
  • اوراق صکوک مورد توجه مردم، بانک ها و بنگاه های اقتصادی قرار می گیرد.

1-6- اهداف پژوهش

  • تبیین و شناسایی انواع مختلف صکوک و خصوصیات هر یک از آن ها
  • بررسی موانع و محدودیت های استفاده از صکوک در ایران
  • بررسی و تبیین عوامل موفقیت یا عدم موفقیت صکوک در ایران با تاکید بر صکوک اجاره
  • ارائه راهکارهای عملیاتی در راستای بکارگیری موثر و مفید صکوک با تاکید بر صکوک اجاره
  • تعریف، بررسی و تاثیر استفاده از اوراق صکوک اجاره در فرایند تامین مالی
  • تعریف و بکارگیری ابزار جدید مالی جایگزین اوراق قرضه در بانکداری کشور

1-7- روش انجام پژوهش

1-7-1- روش تحقیق

با توجه به اینکه هدف از تحقیق كاربردی به دست آوردن درك یا دانش لازم برای تعیین ابزاری است كه به وسیله آن نیازی مشخص و شناخته شده بر طرف گردد و این نوع تحقیقات در صدد ارائه راهكارهایی برای حل مسائل و مشكلات سازمان­ها خاصه بانک ها می­باشند. پژوهش حاضر از نظر ماهیت و هدفی كه دنبال می‌كند از نوع پژوهش كاربردی و از نظر روش گرد‌اوری داده‌ها برای دستیابی به سوالات اصلی پژوهش یاد شده، چون به توصیف و مطالعه آنچه هست می ­پردازد، یک تحقیق توصیفی است. لذا پژوهش حاضر از نوع کاربردی و توصیفی می باشد.

1-7- 2- مراحل اجرایی تحقیق

  • مفاهیم نظری و تئوریک صکوک (تشریح انواع اوراق صکوک و صکوک، جانشینی مناسب برای اوراق قرضه)
  • طریقه انتشار صکوک در ایران و مشکلات و چالش های پیش­روی سیستم بانکی
  • بررسی کارایی و مورد قبول واقع شدن صکوک

همچنین از انواع صکوک، صکوک اجاره مورد تشریح خاص قرار می گیرد که به تعریف، بررسی و تاثیر استفاده از اوراق صکوک اجاره در فرایند تامین و این که آیا این نوع صکوک در ایران تاچه میزان قابلیت اجرایی موفق داشته است، می پردازد.

1-7-3- روش و ابزارگردآوری اطلاعات

برای جمع آوری اطلاعات، علاوه بر این كه از منابع متعددی  استفاده شده است روش های مختلفی نیز برای این كار وجود داشته كه با توجه به نوع و هدف تحقیق، موضوع مورد تحقیق و خصوصیات جامعه ­آماری از کارایی مناسب برخوردار می­باشد. مهمترین روش های گرداوری اطلاعات در این تحقیق بدین شرح است:

1-7-3-1- مطالعات کتابخانه‌ای

در این قسمت جهت گرداوری اطلاعات در زمینه مبانی نظری و ادبیات تحقیق موضوع، از منابع کتابخانه‌ای، مقالات، کتاب های مورد نیاز و نیز از شبکه جهانی اطلاعات (اینترنت) و تجربه و تخصص محقق استفاده شده است.

1-7-3-2- تحقیقات میدانی

به منظور اجرای این تحقیق از ابزارهای متعددی بهره گرفته شده است. بدین ترتیب با رعایت شرط تکثرگرایی در ابزار تحقیق می توان به نتایج حاصل از پژوهش بیشتر اعتماد کرد.

1-7-3-3- مصاحبه با نخبگان و طراحان نظام بانکداری

در هر تحقیق پژوهشـگر می‌تواند به منظور گرداوری و ثبت و ضبط داده ها و اطلاعات از ابزارهای متنوعی استفاده نماید. محقق برای به دست آوردن داده های مورد نیاز در تحقیق باید از ابزارهای متناسب با همان نوع داده و شرایط خاص آن تحقیق استفاده کند و پس از آن با تحلیل، پردازش و تبدیل آن ها به اطلاعات، سوالات را بیازماید.

1-8- قلمرو تحقیق

1-8-1- قلمرو موضوعی

با توجه به این که جامعه آماری در این پژوهش سیستم بانکی کشور می باشد لذا تمامی جامعه آماری یاد شده مد نظر قرار می گیرند.

1-8-2- قلمرو مكانی  

قلمرو مكانی این تحقیق شامل تمامی بانک های سیستم بانکی در کشور می باشد.

1-8-3- قلمرو زمانی

اطلاعات مربوط به این تحقیق مربوط به نیمه اول سال 1392 می باشد.

1-9- جامعه آماری و روش یا روش­های نمونه گیری

با توجه به این که جامعه آماری در این پژوهش سیستم بانکی کشور می باشد لذا تمامی جامعه آماری یاد  شده  مد نظر قرار می­گیرند.

1-10- روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

به منظور تحلیل اطلاعات پژوهش، با توجه به نوع پژوهش یاد شده از روش توصیفی- تحلیلی (استفاده از جنبه استنباطی، دانش فنی و بانکی پژوهشگر) و در پاره ای از موضوعات از نرم افزارهای آماری مرتبط نیز استفاده شده است.

1-11- واژه ها و اصطلاحات تخصصی

در ذیل برخی واژه ها و اصطلاحات تخصصی پژوهش معرفی که با توجه به تعاریف گسترده و حائز اهمیت آن در فصل های دوم و سوم پژوهش مورد تشریح قرار می گیرند.

  • صکوک[1]: فرهنگ المنجد واژه صک (جمع آن اصک، صکوک و صکاک) را کتاب، نامه و رسید دریافت پول ترجمه کرده است. دایره المعارف قاموس عام لکل فن و مطلب در این رابطه چنین بیان می کند: صک به معنای سند و سفتجه (سفته) است و معرب واژه چک در فارسی است. در عرف عرب این واژه، حواله، انواع سفته، سند و هر آنچه که تعهد یا اقراری از آن ایفاد شود را شامل می شود و به معنای سپرده های بانکی و اوراق قرضه دولتی با ایمنی مناسب است (موسویان، 1386).
  • صکوک اجاره[2]: اوراق بهادار با نام یا بی نام قابل نقل و انتقالی که دارنده آن مالک مشاع دارایی پایه قرارداد اجاره می باشد (همان منبع).

2– مقدمه

در این فصل مباحث نظری و پیشینه تحقیق از جمله تاریخچه اوراق صکوک، انواع آن و … به طور کامل تشریح می­گردد.

2-2-  تاریخچه انتشار اوراق صکوک

اولین تلاش‌ها برای غلبه بر مسئله نقدینگی که بانک‌های اسلامی با آن مواجه بودند، توسط بانک مرکزی مالزی در سال 1983 انجام شد، که نخستین بانک اسلامی مالزی شروع به کار کرد. این بانک از اوراق بهادار دولتی یا اسناد خزانه که بهره پرداخت می‌کردند استفاده نکرد و اوراق بدون بهره با نام گواهی سرمایه‌گذاری دولتی منتشرکرد. این گواهی‌ها نشان‌دهنده بدهی بانک اسلامی مالزی به دولت بود. نرخ بهره از پیش تعیین شده‌ای برای این اوراق وجود نداشت، بلکه نرخ بازدهی آن‌ ها توسط دولت و به تشخیص آن اعلام می‌شد. کمیته‌ای به نام کمیته سود تقسیمی مرکب از وزارت امور مالی، بانک مرکزی، واحد برنامه‌ریزی اقتصادی و بخش امور مذهبی دفتر نخست‌وزیری، برای اعلام منظم نرخ‌ها تعیین شد. رابطه ثابتی برای تعیین نرخ بازدهی وجود نداشت، بلکه تاکید بر ملاحظات کیفی به جای صرفاً ملاحظات کمی مطرح بود. برای تعیین نرخ بازدهی، معیارهای مختلفی مانند شرایط کلان اقتصادی، نرخ تورم و نرخ بازدهی سایر اوراق بهادار مشابه مورد توجه قرار داشت. دولت مالزی اولین بار در سال 1992 اقدام به انتشار اوراق صکوک به میزان 600 میلیون دلار در بازارهای بین المللی کرد.

“شرکت ملی رهن مالزی[3]” برنامه جدیدی برای خرید اوراق بدهی اسلامی در سال 2001 ارائه کرد، که این برنامه و همچنین تاسیس صندوق‌های مشترک سرمایه‌گذاری اسلامی مبتنی بر سرمایه‌گذاری‌های صکوک، روش­های جدید مالزی در بکارگیری ابزارهای مالی اسلامی جدید بودند. البته قبل از انتشار اولین صکوک جهانی توسط مالزی در سال 2001 میلادی، موسسه پولی بحرین برای اولین مرتبه در حوزه کشورهای خلیج فارس در سال 2001، اسناد دولتی مطابق با قوانین اسلامی منتشر کرد (پهلوان و رضوی، 1386). ارزش این اسناد 25 میلیون دلار آمریکا، به شکل اوراق 3 ماهه و با عنوان اوراق بهادار “صکوک سلم” بود. این اوراق نرخ بازدهی ثابت 95/3 درصدی داشت که مبتنی بر نرخ بهره نبود. کل ارزش پرتفوی صکوکی که تا قبل از سال 2003 توسط بحرین مدیریت می‌شد، بالغ بر یک میلیارد دلار آمریکا بود. در سال 2002 در بحرین، “مرکز اسلامی مدیریت نقدینگی[4]” تاسیس شد.

تاسیس‌کنندگان این مرکز، مرکز مالی کویت، بانک اسلامی دبی و بانک اسلامی بحرین، هر یک با سرمایه پنج میلیون دلار آمریکا بودند. این مرکز دارایی‌های مشروع را از دولت‌ها، نهادهای مالی و شرکت‌ها خریداری و جمع‌ آوری نمود. بنابراین اوراق بهادار صکوک با قابلیت معامله و بر مبنای ارزش دارایی‌های پایه انتشار یافت. در سال 2002، دولت مالزی اقدام به انتشار گواهی امین به مبلغ 600 میلیون دلار نمود که سررسید آن ها سال 2007 بود. هر یک از این گواهی‌های امین بیانگر مالکیت مشاع دارایی‌ها، یعنی همان قطعات زمین می‌باشد. وجوه حاصل از انتشار برای ساخت طرح‌هایی مانند بیمارستان و مجتمع های دولتی به کار می رفت. ساختار صکوک مالزی شبیه ساختار صکوک قطر می‌باشد. یک “موسسه/ شرکت ناشر[5]” تشکیل می شود که زمین را از دولت مالزی خریداری می­ کند و سپس آن را به دولت اجاره می­دهد. در زمان سررسید اوراق، دولت مالزی این اوراق را به قیمت اسمی بازخرید می‌کند. پرداخت مبلغ اجاره‌بها توسط دولت مالزی تضمین شده است. این اوراق توسط موسسه های “مودیز[6]” و “اس اند پی[7]” ارزشیابی و طبقه بندی می شود. بانک توسعه اسلامی نیز در سال 2003 صکوک ترکیبی به ارزش 400 میلیون دلار با سررسید سال 2008 منتشر کرد. هر صکوک بیانگر سهم مشاع دارنده آن در دارایی‌های امین بود. دارایی‌های امین توسط موسسه ای امین نگهداری می‌شد. موسسه امین فقط برای کمک به اجرای فرایند انتشار صکوک تاسیس شد. دارندگان اوراق صکوک مستحق دریافت جریان‌های نقدی حاصل از دارایی‌های امین بودند. این دارایی‌ها از طریق ترکیب قراردادهای اجاره، مرابحه و استصناع به وجود آمده‌اند و نرخ بازدهی آن ها 625/3 درصد بوده است.

با این اوصاف، ارزش بازاری اوراق صكوك در جهان تا نوامبر 2006 بیش از 45 میلیارد دلار بودکه از این رقم 68 درصد در حمایت از بخش ‌خصوصی منتشر شده است. كشورهای انگلیس، آمریكا، آلمان و ژاپن برای جذب منابع مالی مسلمانان معتقد اقدام به انتشار اوراق بهادار صكوك كرده‌اند. امارات برای فاز دوم فرودگاه دبی 5/3 میلیارد دلار اوراق صكوك منتشر كرد كه اكنون بالاترین حجم اوراق بهادار در دنیا است. با توجه به این كه بالاترین اوراق قرضه فروخته شده برای پروژه‌های مختلف در کشور آمریكا حدود 5/1 میلیارد دلار است، فروش 5/3 میلیارد دلار اوراق بهادار صكوك برای تامین مالی فرودگاه دبی نشان می‏دهد كه توانایی اوراق صکوک در تامین مالی به چه میزان بالا می­باشد. دولت­ها تاکنون حدود 10 میلیارد دلار و شرکت ها حدود 50 میلیارد دلار صکوک بین المللی منتشر کرده اند و تنها در نیمه اول سال 2007، شرکت ها 11 میلیارد دلار از این اوراق منتشر کرده اند. رشد انتشار اوراق صکوک در سال های اخیر به گونه ای بوده است که میزان آن با کمتر از 8 میلیارد دلار در سال 2003 به بیش از 50 میلیارد دلار در اواسط سال 2007 رسیده است (نجفی، 1385).

جداول (2-1) و (2-2) تعدادی از صادرکنندگان صکوک، سال انتشار و حجم اوراق منتشر شده آن ها را در سطح جهان نشان می دهد. همچنین نمودار (2-1)، حجم اوراق صکوک منتشر شده از سال 2000 تا 2006 را به صورت تفکیک شده شرکتی و دولتی نشان می دهد. کاملاً مشخص است که استقبال شرکت ها در استفاده از این ابزار مالی در این مدت به صورت فزاینده افزایش یافته است.

تعداد صفحه :69

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا

[add_to_cart id=616127]

 

دانشگاه آزاد اسلامی

  واحد کرمانشاه

 دانشکده تحصیلات تکمیلی

 پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق (M.A)

گرایش: خصوصی

عنوان 

خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا

خرداد 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

                                                         فهرست مطالب

چکیده ………………………………………………………………………………………………. 1

مقدمه ……………………………………………………………………………………………. 2

فصل اول: مفاهیم و ملاحظات کلی ………………………………………………… 5

       مبحث اول : تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از مبادله پایاپای تا پول الکترونیکی …….. 5

               گفتار اول : تعریف پول ………………………………………………………………. 5

               گفتار دوم :نگاهى به تاریخچه و اقسام پول ……………………………………………………………. 6

                      بند اول : پول کالایى ……………………………………………………………….. 7

                      بند دوم :پول فلزى ………………………………………………………………………. 7

                      بند سوم :پول کاغذى ………………………………………………………………………. 8

                      بند چهارم :پول اعتبارى ………………………………………………………………. 9

                          ب. پول تحریرى ………………………………………………………………….. 9

       مبحث دوم :تفاوت پولهای جدید با پولهای قدیم از نظر ماهیت (ارزش ذاتی و اعتباری) و از نظر مثلی یا قیمی بودن  ……………  11

               گفتار اول : مالیت و ارزش ذاتی و اعتباری ……………………………………….. 11

                      بند اول : مالیت و ارزش ذاتی (حقیقی) ……………………………………………. 11

                      بند دوم :  مالیت و ارزش اعتباری ………………………………………………….. 11

                      بند سوم : ارزش اسمی و حقیقی پول اعتباری ……………………………………….. 11

               گفتار دوم : توضیح مفهومی« قیمی » و « مثلی » …………………………………………………. 12

                      بند اول : تقسیم کالاها به مثلی و قیمی ……………………………………… 12

                      بند دوم :تعریف مثلی و قیمی ………………………………………………….. 13

               گفتار سوم :« قیمی » یا « مثلی » بودن پول اعتباری ………………………………………………. 13

                      بند اول : مثلی به لحاظ ارزش اسمی …………………………………………………. 14

                      بند دوم : مثلی به لحاظ ارزش حقیقی ………………………………………………….. 16

                      بند چهارم : هم مثلی و هم قیمی………………………………………. 17

                      بند پنجم : نه مثلی و نه قیمی ……………………………………………………….. 18

       مبحث سوم : تورم و کاهش ارزش پول ………………………………………………………….. 20

               گفتار اول : تعریف تورم ………………………………………………………………….. 20

               گفتار دوم : انواع تورم ……………………………………………………………………. 21

               گفتار سوم : آثار تورم …………………………………………………………………………… 22

       مبحث چهارم:خسارت …………………………………………………………………. 23

               گفتار اول: تعریف …………………………………………………………… 23

               گفتار دوم :انواع خسارت قابل مطالبه …………………………………………………….. 26

                      بند اول: خسارت مادی (مثبت) ……………………………………………………… 27

                      بند دوم : خسارت عدم‌النفع  (منفی) ……………………………………………………….. 27

                      بند سوم : خسارت معنوی ……………………………………………………. 27

                      بند چهارم : خسارت از خسارت ……………………………………………………………………….. 28

               گفتار سوم : شرایط ضرر قابل مطالبه …………………………………………………………… 29

                      بند اول:ضرر باید مسلم باشد …………………………………………………………………………… 29

                      بند دوم: ضرر باید مستقیم باشد ……………………………………………………………. 29

                      بند سوم:ضرر باید جبران نشده باشد …………………………………………………………… 30

مبحث پنجم:خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………. 30

گفتار اول : مفهوم خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………………….. 30

گفتار دوم : خسارت تأخیر تأدیه در قوانین ………………………………………………………………………………………….. 31

  بند اول :  خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب ……………………………………………………………… 31

 بند دوم : خسارت تأخیر تأدیه در سال هاى پس از انقلاب …………………………………… 32

بند سوم : خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى مدنى جدید ………………………………. 35

 مبحث ششم:تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول ………………………………… 35

گفتار اول : وجوه اشتراک و شباهت ها ……………………………………………………………. 36

گفتار دوم : وجوه افتراق و تفاوت ها ………………………………………………………………………………………………….. 37

  مبحث هفتم:مقایسه عدم‌النفع وخسارت تأخیر تأدیه ………………………………………………………………………………….. 39

گفتار اول : تعریف عدم‌النفع ……………………………………………………………………………………………………………… 39

گفتار دوم : اقسام عدم‌النفع ………………………………………………………………………………………………………………… 39

بند اول : عدم‌النفع قطعی‌الحصول ………………………………………………………………………………………………. 40

 بند دوم : عدم‌النفع محتمل‌الحصول …………………………………………………………………………………………….. 40

 گفتار سوم : عدم‌النفع در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 40

بند اول : صدق عنوان ضرر ……………………………………………………………………………………………………….. 40

  بند دوم: قاعده اتلاف و تسبیب ………………………………………………………………………………………………….. 41

گفتار چهارم : عدم‌النفع در حقوق موضوعه ………………………………………………………………………………………….. 42

 گفتار پنجم : عدم النفع و خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………………………………………………………… 44

بند اول : وجه اشتراک ………………………………………………………………………………………………………………. 44

بند دوم : وجوه افتراق ……………………………………………………. 45

       مبحث هشتم:خسارت تأخیر تأدیه و وجه التزام …………………………………………………. 46

 گفتار اول : تعریف وجه‌التزام ……………………………………………………………………… 46

بند اول : معنای لغوی ……………………………………………………………………………………………………………….. 46

 بند دوم : معنای اصطلاحی وجه‌التزام ………………………………………………………………………………………….. 46

گفتار دوم : ماهیت وجه‌التزام ……………………………………………………………………………………………………………… 47

  گفتار سوم : ویژگی‌های وجه‌التزام مقرر قراردادی …………………………………………………………………………………. 48

  بند اول :مقطوع بودن وجه‌التزام ………………………………………………………………………………………………….. 48

   بند دوم : مطالبه خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای آن جمع نمی شود ………………. 50

بند سوم : خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می توان مطالبه کرد که اصل تعهد به دلیلی قابل اجرا نباشد ……. 51

گفتار چهارم : وجه‌التزام در رویه قضایی ……………………………………………………………………………………………… 52

بند اول : آراء صادره از شعب دیوان عالی كشور در خصوص موضوع …………………………………………….. 53

   بند دوم : آراء اصراری ………………………………………………………………………………………………………………. 55

 گفتار پنجم : مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و وجه‌التزام …………………………………………………………………………… 57

فصل دوم : مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و معاملات ربوی …………………………………………………………………. 59

  مبحث اول: ربا …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 59

  گفتار اول: پیشینه تاریخی و حکم ربا ………………………………………………………………………………………………….. 60

بند اول : ربا میان ملل مختلف ……………………………………………………………………………………………………. 60

  بند دوم : ربا در شبه الجزیرة العرب عصر جاهلی …………………………………………………………………………. 61

 بند سوم : حرمت ربا از نظر ادیان آسمانی ……………………………………………………………………………………. 63

 گفتار دوم : حرمت ربا از نظر اسلام ……………………………………………………………………………………………………. 65

  بند اول : ربا در قرآن ………………………………………………………………………………………………………………… 65

  بند دوم : ربا از نظر سنت ………………………………………………………………………………………………………….. 68

   بند سوم :  ربا از دیدگاه اجماع …………………………………………………………………………………………………… 69

 گفتار سوم : مفهوم ربا ……………………………………………………………………………………………………………………….. 70

 بند اول : معنای لغوی ربا …………………………………………………………………………………………………………… 70

 بند دوم :تعریف فقهی ربا ………………………………………………………………………………………………………….. 71

 گفتار چهارم :  انواع ربا …………………………………………………………………………………………………………………….. 72

گفتار پنجم : ملاکهای تحریم ربای قرضی…………………………………………………………………………………………….. 73

 بند اول : مبارزه با ظلم ………………………………………………………………………………………………………………. 74

 بند دوم : ترویج کارهای نیک …………………………………………………………………………………………………….. 75

  بند سوم : جلوگیری از رکود اقتصادی ………………………………………………………………………………………… 77

 بند چهارم : طبیعت قرض از ربا ابا دارد ………………………………………………………………………………………. 78

گفتارششم : ملاک تحریم در ربای معاملی …………………………………………………………………………………… 79

  مبحث دوم : تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و ربا ، نقد نظریات مخالفان و موافقان ……………………………………………….. 81

 گفتار اول : بیان نظریات مخالفان ………………………………………………………………………………………………………… 81

گفتار دوم : نقد نظر مخالفان ………………………………………………………………………………………………………………. 83

 بند اول : احتمال صدق ربای قرضی ……………………………………………………………………………………………. 87

بند دوم : احتمال صدق تمدید مهلت در مقابل افزایش بدهی …………………………………………………………. 89

بند سوم : شرط جریمه تأخیر، حیله‌ای برای دریافت ربا ………………………………………………………………… 89

 گفتار سوم : بیان نظریات موافقان ……………………………………………………………………………………………………….. 91

 گفتار چهارم : تبیین نظریات موافقان و دفاع از مشروعیت شرط خسارت تأخیر تأدیه ……………………………….. 95

  بند اول :  خسارت تأخیر تأدیه به عنوان وجه التزام و بصورت شرط در ضمن عقد ………………………….. 95

   الف : شرط در ضمن عقد اصلی ……………………………………………………………………………………………. 95

    ب : شرط در ضمن عقد خارج لازم ………………………………………………………………………………………. 97

  بند دوم : اشتراط پرداخت خسارت تأخیر تأدیه بعنوان توافق بر جبران خسارات وارده بر دائن  ………….. 97

  بند سوم : مستندات فقهی جبران خسارت تأخیر تأدیه …………………………………………………………………. 101

  الف – قاعده لاضرر …………………………………………………………………………………………………………… 101

  ب – ضمان استیفاء بلاجهت ………………………………………………………………………………………………. 103

  ج – لزوم تدارک اتلاف مالیت …………………………………………………………………………………………….. 104

  د – قاعده احترام مال مردم …………………………………………………………………………………………………. 104

 ه – استناد به ملاکهای حرمت ربا در مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………….. 105

  بند چهارم : مستندات حقوقی توافق بر جبران خسارت تأخیر تأدیه در قرارداد ……………………………….. 107

 الف- اصل آزادی قراردادها ………………………………………………………………………………………………… 108

  ب- قانون (ماده 230 قانون مدنی) ……………………………………………………………………………………….. 108

 ج- اصل تسلیط ………………………………………………………………………………………………………………… 109

  د- لزوم وفای به عهد …………………………………………………………………………………………………………. 109

 ه- لزوم جبران خسارت متضرر بی تقصیر …………………………………………………………………………….. 110

و- اصل صحت ………………………………………………………………………………………………………………… 110

 گفتار پنجم :آثار اقتصادی و اجتماعی تأخیر در تأدیه دین و نقد و بررسی راهکارهای ارائه شده برای حل این مشکل .. 112

   بند دوم : بیان و نقد راهکارهای ارائه شده …………………………………………………………………………………. 112

  الف – اجرای وثیقه ها و ضمانت ………………………………………………………………………………………… 113

ب – جریمه مالی در ازای جرم بودن تأخیر ………………………………………………………………………….. 114

 ج – اشتراط جریمة تأخیر تأدیه به صورت شرط ضمن عقد ( وجه التزام ) ……………………………….. 115

د – اشتراط خسارت تأخیر تأدیه ( توافق بر پرداخت مبلغ مشخص بعنوان جبران خسارت در صورت تأخیر تادیه دین ) … 115

 مبحث سوم : مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه ………………………………………………. 117

گفتار اول : توافق و تراضی در خصوص خسارت تأخیر تأدیه ……………………………………. 118

گفتار دوم : عدم توافق قبلی طرفین در مبداء خسارت تأخیر تأدیه …………………………………… 119

 بند اول : نظریه سررسید ………………………………………………………………………………………………………….. 119

بند دوم – نظریه مطالبه ……………………………………………………………………………………………………………. 122

فصل سوم:جایگاه و ماهیت شرط خسارت تأخیر تأدیه در  قراردادهای  بانکی ………………………… 124

 مبحث اول : عقود مشارکتی …………………………………………………………………………………………………………………….. 128

گفتار اول: مضاربه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 128

بند اول : انواع مضاربه بانکی ……………………………………………………………………………………………………. 129

 بند دوم : تعهدات عامل در قرارداد مضاربه ………………………………………………………………………………… 129

 بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مضاربه  و تحلیل ماهیت آن ………………………… 130

  گفتار دوم:مشارکت مدنی ………………………………………………………………………………………………………………… 130

 بند اول : تعهدات شریک در قرارداد مشارکت در مقابل بانک ………………………………………………………. 131

 بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مشارکت مدنی و تحلیل ماهیت آن ……………….. 132

 مبحث دوم:عقود مبادله ای ……………………………………………………………………………………………………………………… 132

گفتار اول:اجاره به شرط تملیک ……………………………………………………………………………………………………….. 133

بند اول : وظایف و تعهدات مستاجر ………………………………………………………………………….. 133

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد اجاره به شرط تملیک و تحلیل ماهیت آن ………. 134

 گفتار دوم:خرید و فروش اقساطی ……………………………………………………………………………… 135

 بند اول : تعهدات خریدار در قراردادهای فروش اقساطی …………………………………………………………….. 135

بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد فروش اقساطی و تحلیل ماهیت آن………………… 135

 گفتار سوم:سلف ……………………………………………………………………………………………………… 136

  بند اول : شرایط پیش خرید محصولات توسط بانک …………………………………………………………………… 136

 بند دوم : تعهدات فروشنده در مقابل بانک …………………………………………………………………………………. 137

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد سلف و تحلیل ماهیت آن ……………………………. 138

  گفتار چهارم: مرابحه ……………………………………………………………………………………. 138

 بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 139

بند دوم : تعهدات خریدار اسناد در برابر بانک در قرارداد مرابحه ………………………………………………….. 139

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد مرابحه و تحلیل ماهیت آن ………………………….. 139

  گفتار پنجم:خرید دین ………………………………………………………………………………………. 140

 بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 140

بند دوم : تعهدات فروشنده اسناد در برابر بانک در قرارداد خرید دین …………………………………………… 140

بند سوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد خرید دین و تحلیل ماهیت آن ……………………… 140

       مبحث سوم:عقود تعهدی ……………………………………………………………….. 141

  گفتار اول جعاله ………………………………………………………………………………………… 141

بند اول : تعهدات متقاضی دریافت تسهیلات جعاله ( بعنوان جاعل) در برابر بانک …………………………. 142

  بند دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد جعاله و تحلیل ماهیت آن …………………………….. 142

گفتار دوم:اعتبار اسنادی داخلی (ریالی) ……………………………………………………. 143

  بند اول : تعریف …………………………………………………………………………………………………………………….. 143

 بند دوم : مكانیزم مورد عمل در گشایش اعتبار اسنادی ……………………………………………………………….. 144

  بند سوم : تعهدات جاعل در برابر بانک …………………………………………………………………………………….. 144

 بند چهارم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد جعاله ( به منظور گشایش اعتبار اسنادی) و تحلیل ماهیت آن ……………………………………………………………………………… 145

 گفتار سوم: استصناع ……………………………………………………………………………………………………………………….. 146

     بند دوم : ارکان عقد استصناع …………………………………………………………………………………………………… 146

  بند سوم : تعهدات مستصنع ( مشتری) در استصناع اول ………………………………………………………………. 147

  بند چهارم : تعهدات صانع ( مشتری) در استصناع دوم ………………………………………………………………… 148

بند پنجم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد استصناع و تحلیل ماهیت آن ……………………….. 148

       مبحث چهارم : گروه قرض الحسنه ……………………………………………………………….. 148

گفتار اول :تعهدات مقترض در قرارداد قرض الحسنه …………………………………………………………….. 149

گفتار دوم : مفاد شرط خسارت یا وجه التزام در قرارداد قرض الحسنه و تحلیل ماهیت آن ………………………. 149

 مبحث پنجم: نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام در نظام بانکداری بدون ربا ……….. 150

 گفتار اول : طبقه بندی داراییهای بانک ………………………………………………………………………………………………. 150

  بند اول : سرفصل جاری …………………………………………………………………………………………………………. 151

  بند سوم : سرفصل معوق …………………………………………………………………………………………………………. 151

بند چهارم : سرفصل مشکوک‌الوصول ……………………………………………………………………………………….. 152

گفتار دوم : نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام …………………………………………………….. 152

 بند اول : نحوه محاسبه خسارت تأخیر یا وجه التزام در تسهیلات با بازپرداخت اقساطی بلند مدت با سررسیدهای معین ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 153

 بند دوم : نحوه محاسبه خسارت یا وجه التزام در تسهیلات با بازپرداخت بصورت تک قسطی در سررسید معین ………………………………………………………………………………………….. 154

  گفتار سوم : سود در سود ………………………………………………………………………………………………………………… 155

مبحث ششم : خسارت تاخیر تادیه در رویه قضایی ……………………………………………………………………………………….. 156

گفتار اول : عدم تعلق خسارت تأخیر تأدیه به دیون غیرمنجز ……………………………………………………………….. 156

 گفتار دوم : وجوه ارزی وجه رایج تلقی و خسارت تأخیر تأدیه به آن تعلق می‌گیرد ………………………………… 157

 گفتار سوم : خسارت تأخیر تأدیه برای ایام قبل از تصویب قانون ………………………………………………………….. 159

گفتار چهارم : خسارت تأخیر تأدیه در مورد اجرت المثل و رای دادگاه تجدید نظر و بدوی پیرامون آن …….. 160

    بند اول: دادنامه شماره 1244 مورخ 30مهر83 شعبه… دادگاه عمومی حقوقی تهران ………………………….. 160

 بند دوم: دادنامه شماره 402 مورخ 26خرداد84 شعبه… دادگاه تجدیدنظر استان تهران ………………………. 161

گفتار پنجم :رای شعبه دیوان عالی كشور: رد درخواست خسارت زاید بر میزان مقرر در ماده 522 ق.آ.د.م……162

بند اول: خلاصه جریان پرونده ………………………………………………………………………………………………….. 162

 بند دوم: رأی شعبه دیوان عالی كشور …………………………………………………………………………………………. 164

   بند سوم: تحلیل رای ………………………………………………………………………………………………………………… 164

گفتار ششم:عدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف به طلبکاران وثیقه‌دار تاجر ورشکسته…….. 165

گفتار هفتم :  مطالبه وجه و خسارت تأخیر تأدیه با استناد به سند عادی ………………………………………………… 166

 بند اول: رای دادگاه …………………………………………………………………………………………………………………. 166

بند دوم: تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 167

گفتار هشتم : دعوای خسارت تأخیر تأدیه چک ………………………………………………………………………………….. 167

بند اول: خلاصه پرونده و رای دادگاه …………………………………………………………………………………………. 167

  بند دوم: تحلیل پرونده ……………………………………………………………………………………………………………… 168

 گفتار نهم : تحلیل دو نمونه  آراء دادگاه ها در خصوص مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوی بانکها به استناد قراردادهای داخلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………. 169

بند اول: رای شماره 585 13/7/88  شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی دادگستری ش اسلام‌آباد غرب …….. 169

                          الف- رای دادگاه ……………………………………………………………………………………………………………….. 169

                          ب- تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 170

                     بند دوم: رای شماره 890123 – 11/2/89 شعبه 19 دادگاه عمومی حقوقی دادگستری کرمانشاه 170

                          الف- رای دادگاه ……………………………………………………………………………………………………………….. 170

                          ب- تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 171

               گفتار دهم : امکان یا عدم امکان دریافت خسارت تأخیر تأدیه از ضامن در فاصله بین معوق شدن بدهی تا زمان مطالبه …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 172

                     بند اول: رای دادگاه …………………………………………………………………………………………………………………. 172

                     بند دوم: تحلیل رای …………………………………………………………………………………………………………………. 173

               گفتار یازدهم : نقد و تحلیل رأی وحدت رویه شماره ۷۳۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، در باب نحوه پرداخت غرامت بایع به مشتری در فرض مستحق‌للغیر درآمدن مبیع ……………………………………………………………………….. 174

   بند اول : متن رای ………………………………………………………………………………………………………………….. 174

  بند دوم : تحلیل رای ………………………………………………………………………………………………………………. 179

خلاصه و نتیجه ………………………………………………………………………….. 181

پیشنهادات ……………………………………………………………. 183

فهرست منابع …………………………………………………………………………………. 185

چکیده

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1357 و تاکید بر اسلامی شدن قوانین در بخشهای مختلف به ویژه نظام اقتصادی و بانکداری در کشور، مسئله «خسارت تأخیر تأدیه» از مهمترین مباحث مناقشه برانگیز تا کنون بوده است که با وجود بحثهای فراوان و تصویب قوانین متعدد در مقاطع مختلف، هم اکنون نیز فقها و حقوقدانان در خصوص ماهیت و مشروعیت آن اختلاف نظر دارند.

مخالفان «خسارت تأخیر تأدیه» با یکسان دانستن پول و اسکناس جدید  با پولهای قدیم ( سکه های طلا و نقره)، همان احکام مربوط به پولهای قدیم را بر پول جدید حاکم دانسته و بنابراین دریافت هرگونه مبلغ بیشتر علاوه بر اصل بدهی را در صورت تأخیر مدیون در تأدیه دیون نقدی، ربا می دانند . در حالیکه با تحلیل ماهیت پول در نظام اقتصادی کنونی، مشخص می‌شود که پول و اسکناس جدید در مقایسه با پولهای قدیم، دارای تفاوتهای اساسی می‌باشد به نحوی که نمی‌توان اینگونه پولها را در تقسیم‌بندی سنتی اموال به مثلی و قیمی گنجاند و در نتیجه نمی‌توان (دست کم) تمام احکام و آثار مربوط به پولهای قدیم را بر پول جدید بار نمود. مقایسه نقش و کارکرد پول در نظام اقتصاد معیشتی قدیم با نظام اقتصادی عصر حاضر و پدیده‌های جدیدی همچون «کاهش ارزش پول» و نیز پیدایش و نقش موسسات مالی و اعتباری همانند بانکها در گردآوری سرمایه‌های خرد و بکارگیری آنها در بخشهای مختلف تولیدی، خدماتی و بازرگانی و در نتیجه پرداخت سود به سپرده گذاران( این شیوه در نظام بانکداری اسلامی نیز مرسوم است)، به وضوح این مسئله را روشن می‌سازد که هرگونه تآخیری در ادای دیون نقدی در عصر کنونی، موجب محروم ماندن دائن از منافع محقق الحصول سرمایه‌اش می‌گردد. بنابراین عرف امروز به عنوان مرجع تشخیص امور موضوعی، در تشخیص این امر یعنی تأخیر در تأدیه دیون نقدی به مثابه ضرر مسلم، هیچ گونه تردیدی به خود راه نمی‌دهد.

متفاوت بودن «شرط خسارت تأخیر تأدیه» با «ربای محرّم» در قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی وضوح بیشتری دارد؛ بدین توضیح که با تحلیل موردی قراردادهای موصوف مشخص می‌شود که تعهدات گیرندگان تسهیلات در برابر بانکها، هم شامل تعهدات نقدی و هم غیر نقدی است. بنابراین از نظر ماهیت، شرط پرداخت مبلغی به عنوان خسارت در قراردادهای بانکی، همواره  تلفیقی از دو جنبه جبران خسارت و وجه التزام یا تنبیهی (به منظور ایفای تعهدات غیر نقدی) است که در هر قرارداد با توجه به نوع آن ممکن است یکی از این دو جنبه چهره غالب را داشته باشد.   

کلمات کلیدی : کاهش ارزش پول ، عدم النفع ، خسارت تأخیر تأدیه ، ربا ، قراردادهای بانکی

مقدمه

یكی از مشکلات شایع كه در معاملات مدت‌دار به‌ویژه در معاملات بانكی مطرح است، عدم پرداخت دیون و بدهی‌ها در سررسید‌های مقرّر آنهاست. این عدم پرداخت، آثار منفی بسیاری بر نظم اقتصادی و روابط معاملی جامعه می‌گذارد كه مهمترین آنها سلب اعتماد عمومی و كاهش معامله‌های مدّت‌دار، كاهش احسان و قرض‌الحسنه در بین افراد است. « خسارت تأخیر تأدیه» یا « جریمة تأخیر تأدیه» مهمترین و کارآمدترین راهکار حل این مشکل است كه شبهه ربوی بودن مقررات مربوط به آن، این موضوع را به یکی از چالش برانگیزترین مباحث حقوقی و فقهی در قوانین کشور ما، چه قبل و چه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی تبدیل نموده است که با وجود اظهارنظرها و مباحثات فراوان فقهی، حقوقی و اقتصادی حول موضوع هنوز این این امر قابل مناقشه و دارای ابهام است.

برخی از فقهای معاصر، پول‌های رایج امروزی را به دینار و درهم‌های قدیمی ملحق نموده و بر این باورند که، در زمره‌ی اموال مثلی قرار گرفته و باید در بازپرداخت دیون، همان ارزش اسمی آن‌ ها در نظر گرفته شود و جبران ضرر وارده -اعم از کاهش قدرت خرید پول و عدم‌النّفع- امری غیرمشروع و از محرمات منصوص است. در مقابل، گروه دیگری با قیاس پول بر کالاهای تجاری، قیاس مماطله بر غصب، قواعد فقهی واصول مسلّم شریعت از قبیل: عدالت، نفی غرر و جهالت در قراردادها، وفای به عهد و غیره و این واقعیّت که ماهیّت پول‌های اعتباری چیزی جز قدرت خرید نیست، حکم به جبران کاهش ارزش پول داده و به تبع آن خسارت تأخیر تأدیه را مشروع دانسته‌اند.

در رابطه با ضرورت و اهمیت تحقیق در این زمینه باید گفت که؛ بی تردید هیچ حرامی در بین محرمات شرعی به پایه حرمت ربا نمی‌رسد. روشنی حکم، مستند بودن آن به قرآن و روایات، اجماع و اتفاق مسلمانان، هیچ جای شکی در اصل حرام بودن ربا باقی نگذاشته و آن را تا حد ضروریات دین پیش برده است. از سوی دیگر تحول ماهوی پول، پدیده تورم، پیچیدگی سیستم بانکی و حضور فعال آن در زندگی

اقتصادی انسانها پرسشهای جدی را در مورد ربا فراروی فقیهان، حقوقدانان و اندیشمندان اسلامی قرار داده که ارائه پاسخهای منطقی و در عین حال مستدل و مستند به آنها موجب رفع بسیاری از شبهات مردم می‌شود و از جمله مهمترین این پرسشها، بحث ربوی بودن یا نبودن «خسارت تأخیر تأدیه» است. آنچه مسلم است در جوامع کنونی که امانت‌داری و اخلاق در زیر سطح مطلوب قرار دارد و تجربه‌ قرض‌دهندگان (به‌ویژه بانک‌های اسلامی) به روشنی نشان می‌دهد، وجود اهرم‌هایی برای مهار تأخیر بدهکاران و سوء استفاده‌ از اموال، امری ضروری و انکار ناپذیر است.لذا در عرصه دنیای پرتحول و پر پدیده امروز، نقش اساسی یک نظام فقهی و حقوقی پویا، همه سونگر، توانا و روشمند این است که با شناخت درست پدیده‌ها و نیازها، ضمن ارائه پاسخهای موجه، زمینه حفظ و تداوم اعتماد مردم به ماهیت نظام حکومتی مبتنی بر آموزه های دینی را فراهم نماید.

بنابراین سوال اصلی که در این تحقیق در پی پاسخگویی بدان هستیم این است که؛ آیا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از مصادیق رباست یا خیر؟ سوالات فرعی دیگر تحقیق که پاسخ به برخی از آنها لازمه پاسخ به سوال اصلی است، عبارتند از؛1 – ربا چیست ؟ 2 – منظور از مثلی و قیمی چیست؟ و اسكناس های رایج در دست مردم جزء كدامیک از این دو دسته  قرار می گیرند؟3 – آیا پول‌های جدید با پو ل‌های قدیم تفاوت ماهوی دارند؟4- نرخ، نحوه و مبداء محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا چگونه است؟5 – اصطلاح « سود در سود »  در بانکها به چه معناست ؟

فرضیه‏های تحقیق:1 – خسارت تأخیر تأدیه با داشتن ارکان و مبانی متفاوت، از مصادیق ربا به شمار نمی‌آید. 2 – ربا عبارت است از دریافت اضافه بر اصل سرمایه (سود) در برابر مدت، با شرط و توافق قبلی طرفین. 3 – پول‌های قدیم (سکه‌های طلا و نقره) با برخورداری از مالیت و ارزش ذاتی دارای تفاوت ماهوی با پول‌های جدید (اسکناس و پول اعتباری) می‌باشند. 4-  نحوه و مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه در قراردادهای مختلف بانکی با توجه به ماهیت قرارداد و نحوه بازپرداخت تسهیلات بانک متفاوت می‌باشد5- «سود در سود» وضعیتی است که ممکن است گاهی در هنگام تقسیط مجدد طلب از سوی بستانکار (بانک)، بدلیل عدم رعایت محاسبه سود آتی رخ دهد.

با توجه به نوع و ماهیت سوالات فوق، این تحقیق در دسته تحقیقات کاربردی (حل مسئله) گنجانده می‌شود و روش تحقیق در آن، روش کتابخانه‌ای است. همچنین با عنایت به اینکه مساله «خسارت تأخیر تأدیه» مربوط به تعهدات یا دیون نقدی بوده و دیون اصولاً نتیجه معاملات صورت گرفته میان اشخاص می‌باشند، بنابراین این مبحث را باید از مباحث حقوق خصوصی و در دسته اموال و آثار معاملات گنجاند.

در زمینه این موضوع تاکنون تالیفات و تحقیقات فراوانی به عناوین مختلف از سوی حقوقدانان و فقها صورت پذیرفته که مخالفان ربوی بودن «خسارت تأخیر تأدیه» در غالب این آثار، با تکیه بر مسئله لزوم جبران «کاهش ارزش پول» در صدد دفاع از آن برآمده‌اند. همچنین در زمینه موضوعات مشابهی مانند مقایسه ربا و قرض نیز آثار متعددی وجود دارد که در اغلب این تحقیقات تنها به جنبه خاصی از موضوع پرداخته‌ شده است اما تاکنون تحقیق جامعی که این مسأله را از جوانب مختلف آن مورد بررسی قرار دهد، (به ویژه در زمینه قراردادهای بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، که از مهم‌ترین عرصه‌های ضرورت پژوهش در این موضوع می‌باشد)، بعمل نیامده است.

با توجه به آنچه گفته شد اهدف از انجام این تحقیق که به نوعی جنبه نوآوری آن نیز به شمار  می‌آید، اول اثبات ضرری بودن تاخیر در تادیه دیون نقدی در نظام اقتصادی عصر حاضر صرفنظر از مسئله «کاهش ارزش پول» است و دوم بررسی رویه قضایی با ارائه و تحلیل آراء صادره از محاکم کشور در زمینه موضوع تحقیق و برخی موضوعات مرتبط با آن است که در خصوص برخی از موضوعات آن دعاوی، قوانین موضوعه ساکت و یا مجمل می‌باشند. سومین ویژگی و هدف مهم این تحقیق تحلیل ماهیت حقوقی درج شرط «خسارت تاخیر تادیه یا وجه التزام» در هر یک از قراردادهای اعطای تسهیلات در نظام بانکداری بدون ربا می‌باشد.

در این تحقیق که در سه فصل تدوین گردیده، ابتدا و در فصل اول با عنوان کلیات، مفاهیم کلی و مرتبط با موضوع اصلی تحقیق را از قبیل بحث مثلی یا قیمی بودن پول، تورم و کاهش ارزش پول، عدم النفع، وجه التزام و … ارائه و تحلیل می‌نماییم. در فصل دوم پس از بحثی مختصر در خصوص ربا و ادله و ارکان آن به بیان و نقد نظرات موافقان و مخالفان ربوی بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه پرداخته و در دفاع از مشروعیت و ضرورت آن نهاد، مستندات و دلایل فقهی و حقوقی خود را ارائه می‌دهیم. در فصل آخر تحقیق نیز با بررسی موردی تمامی قراردادهای اعطای تسهیلات بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، ماهیت حقوقی درج شرط خسارت تأخیر تأدیه یا وجه التزام در قراردادهای موصوف را تحلیل و در پایان فصل نیز با ارائه و تحلیل تعدادی از آراء صادره از محاکم کشور در زمینه خسارت تاخیر تادیه، رویه قضایی در خصوص موضوع تحقیق را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

فصل اول: کلیات

با توجه به اینکه محمل اصلی «خسارت تأخیر تأدیه» در جایی است که موضوع تعهد، تأدیه وجه نقد باشد، بنابراین در این فصل به عنوان کلیات در مبحث نخست ابتدا به تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از ابتدای پیدایش تا پول‌های کنونی می‌پردازیم و در مبحث دوم ماهیت پول (پول‌های قدیم و پول جدید) را از لحاظ مثلی یا قیمی بودن مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم و در مباحث بعدی به سایر مفاهیم کلی و مرتبط با موضوع اصلی، شامل تورم و کاهش ارزش پول، خسارت، خسارت تأخیر تأدیه، تفاوت خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول، مقایسه عدم‌النفع و خسارت تأخیر تأدیه و در آخر مقایسه خسارت تأخیر تأدیه و وجه‌التزام خواهیم پرداخت. 

مبحث اول: تاریخچه و سیر تحول پول در دنیا از مبادله پایاپای تا پول اعتباری

گفتار اول: تعریف پول

کلمه‌ی پول، ریشه‌اى یونانى دارد که از واژه لاتینى پکوس به معناى گله، گرفته شده اما در گذر زمان، بر تمامى ابزارهاى عمومى سنجش کالاها، با ارزش‌هاى چندگانه و انواع مختلف، مانند: فلزى، کاغذى و غیره، (پول) نام گذارده شده است.

شاید از آن‌جا که کلمه پول و (پکوس) (ریشه لفظى آن)، با (مال)، در زبان عربى و شرعى برابرى مى‌کند ـ زیرا در زبان دینى، (مال) بیشتر در مورد گله شتر، گوسفند و مانند آن به‌کار مى‌رود ـ در مورد پول فلزى

نیز، به کار رفته است. براى نمونه، در آیه شریفه: «خُذ من أموالهم صدقة» اى پیامبر از اموال آنان زکات بگیر! ؛ کلمه (اموال) به شتر، گاو، گوسفند، جو، گندم، درهم، دینار، خرما، کشمش و مانند آن‌ ها گفته مى‌شود.[1]

برخی اقتصاددانان پول را با توجه به وظایف آن تعریف می‌کنند که سه وظیفه اصلی پول در اقتصاد به شرح زیر است:

۱. معیار ارزش: پول، ابزار اندازه‌گیرى ارزش‌هاى اقتصادى و وسیله‌اى براى ارزیابى کالاهاى گوناگون است. پیش از اختراع پول، ارزش کالاها با هم سنجیده مى‌شد، اما پس از اختراع پول، ارزش‌هاى اقتصادى کالاها و خدمات، با پول سنجیده شد و پول، معیار و مقیاس ارزش‌هاى اقتصادى گردید. عرف و عقلا نیز آن را براى اندازه‌گیرى ارزش کالاها به‌کار بردند و به آن، ارزش دادوستدى عام دادند، چنان‌که بر پول کالایى، ارزشى حقیقى و بر پول‌هاى اسکناسى، تحریرى و الکترونیکى، ارزش دادوستدى، عام، اعتبارى و قراردادى محض نهادند.

۲. میانجى در دادوستد: با گزینش معیار سنجش، فقط بخشى از مشکلات دادوستد کالا به کالا برداشته می‌شود، اما مشکلاتى، مانند: حمل کالاهاى پرحجم و وزن مبادله شده به دوردست‌ها، انبار کردن و غیره، هم چنان به جا مى‌ماند. عرف و عقلا، پى بردند که کالاى به‌کار برده شده براى معیار ارزش، میانجى در دادوستد نیز بگردد تا بخش دیگرى از مشکلات دادوستد، برداشته شود.

۳. پول؛ ذخیره ارزش: مردم جامعه پذیرفتند که به جاى داشتن گونه کالاهاى ناهم‌جنس، چیزى را به کار گیرند که ارزش دادوستدى عام، داشته باشد و در هنگام لزوم، با آن کالاهاى دیگر را به دست آورند که مالک و دارنده آن، خود را مالک ارزش دادوستدى عام بیند؛ چنین ویژگى پول، وظیفه دیگرى را به نام ذخیره ارزش، بر عهده پول گذاشت.[2]

گفتار دوم: نگاهى به تاریخچه و اقسام پول

در آغاز که انسان زندگی ساده‌ای داشت، خود در طبیعت کار می‌کرد و نیازها را بر می‌آورد و نیازی به دادوستد و خرید و فروش نداشت. ولی کم‌کم پی برد که بسیاری از دسترنج‌ها و تولیدات او، بیش از اندازه نیاز اوست و در مقابل، به چیزهایی نیاز دارد که تهیه آن‌ ها دشوار است; از این روی به این فکر افتاد که دسترنج افزون خود را به دیگران بدهد و در مقابل از تولید افزون دیگران بهره ببرد که امروزه این‌گونه دادوستدها را در دانش اقتصاد، دادوستد «تهاتری یا کالا به کالا» گویند.

این‌گونه دادوستدها مشکلات فراوانى داشت, مانند:۱. عدم امکان ذخیره قدرت ۲. مساوى نبودن کالاهاى مورد معامله ۳. نبود معیار سنجش ارزش کالاها ۴. عدم نیاز به کالایى که در برابر کالا، پرداخت مى‌شد ۵. عدم امکان انعقاد قراردادهاى مشروط به پرداخت در آینده.

این‌گونه مشکلات در نظام دادوستد پایاپاى، پیشینیان را واداشت که در پى نظام مناسب‌ترى افتند. در نخستین گام، بعضى از کالاها، میانجى در دادوستد قرار گرفت که به پیدایى پول کالایى غیر فلزى انجامید:

[1] – احمدوند، معروفعلی، ماهیت شناسی پول، مجله فقه، شماره 36 ، تابستان 82 ، ص 74 .

[2] – همان، ص 89 .

تعداد صفحه :222

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی، مفهوم، ماهیت و آثار عقد جعاله

[add_to_cart id=616103]

 

دانشکده حقوق

پایان نامه

برای اخذ درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

عنوان

بررسی، مفهوم، ماهیت و آثار عقد جعاله

شهریور 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

پژوهش  جهت  شناسایی مفهوم،  مبانی  و ماهیت جعاله و آثار  آن انجام شد  . برابر ماده ۵۶۱ «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین».  از نظر ماهیت برای جعاله دو نوع ماهیت قائلند برخی جعاله را عقد می‌دانند و برخی ایقاع.  با توجه به پذیرش نظریه عقد بودن جعاله در حقوق موضوعه از جمله در نظام بانكی و با عنایت به اینكه هر عقدی مخلوق اراده طرفین است با احراز عدم مطابقت اراده ظاهری با اراده باطنی عقد باطل خواهد بود. و همچنین در صورت وجود شرط خلاف مقتضای ذات عقد، شرط و عقد هر دو باطل و بلااثر خواهند شد. ولی در مقام اجرا و عمل ممكن است به نحوی از این عمل حقوقی استفاده شود كه برخلاف مقررات و احكام قانونی و اركان و شرایط این تأسیس حقوقی باشد و در نتیجه موجب مشكلات عدیدة حقوقی شود  . در جعاله خاص اختلافی وجود ندارد ،زیرا در آنجا می توان با اطمینان حکم به عقد بودن جعاله کرد. همه اختلافات در جعاله عام است که شرایط صحت در آن جاری نیست اما در عین حال صحیح است. جعاله عام ایقاع است نه عقد برای عقد ۲ طرف معین لازم است که اگر نباشد ایقاع است. جعاله به نظر فقها و حقوقدانان عقدی جایز است و برای هیچیک الزام آور نیست ولی اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد ولی عقد جعاله نسبت به عامل در هر صورت جایز است خواه قبل از اقدام به عمل باشد یا پس از آن. عامل جّعلی را که در مقابل عملی قرار داده شده است تنها با تسلیم عمل به عامل مستحق می‌گردد و اگر هر کدام از شرایط جاعل یا عامل یا جعل و عمل از بین برود جعاله باطل خواهد گشت. در بانکداری نیز عقد جعاله مى‏تواند جانشین همه‏عقود بانکى غیر از عقد شرکت شود و اعطاى تسهیلات بانکى تنها به وسیله دو عقد شرکت‏ جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب مى‏توان از مشکلات مربوط به‏عقود غیر مشارکتى رهایى جست.

واژگان کلیدی : جعاله ، جعل،  بانکداری ، عقد ،‌ایقاع

فهرست مطالب

 مقدمه

بیان مساله ……………………………………………………………………………………………………. .3

هدف تحقیق………………………………………………………………………………………………… 4

اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………………. 5

سابقه تحقیق…………………………………………………………………………………………………. 6

سوال های تحقیق ………………………………………………………………………………………….. 7

فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………………. 7

روش تحقیق ………………………………………………………………………………………………… 7

سازماندهی تحقیق………………………………………………………………………………………….. 7

 فصل اول  : مفهوم ، ماهیت و مبانی عقد جعاله

مبحث اول : مفهوم و اقسام جعاله  ………………………………………………………………………. 9

گفتار اول : مفهوم جعاله…………………………………………………………………………….. 9

گفتار دوم : اقسام جعاله ……………………………………………………………………………. 13

مبحث دوم : ماهیت جعاله………………………………………………………………………………… 14

گفتار اول: اختلاف نظر در ماهیت جعاله………………………………………………………… 15

گفتار دوم :  نظریات مختلف در رابطه با ماهیت حقوقی جعاله……………………………… 20

گفتار سوم: مقایسه جعاله و سایر اعمال حقوقی مشابه…………………………………………. 27

مبحث سوم:  مبنای اعتبار جعاله………………………………………………………………………….. 31

گفتار اول: قرآن………………………………………………………………………………………. 31

گفتار دوم: روایات…………………………………………………………………………………… 35

گفتار سوم: اجماع …………………………………………………………………………………… 35

گفتار چهارم : بنای عقلا …………………………………………………………………………… 35

فصل دوم: ارکان، احکام  و آثار جعاله

مبحث اول: ارکان و احکام جعاله……………………………………………………………………….. 39

گفتار اول: ارکان جعاله …………………………………………………………………………….. 39

گفتار دوم : احکام جعاله …………………………………………………………………………… 41

گفتار سوم: بیان چند مساله درباره جعاله ………………………………………………………… 42

گفتار چهارم : شرایط جامل……………………………………………………………………….. 44

گفتار پنجم: شرایط عامل…………………………………………………………………………… 48

مبحث دوم: آثار جعاله…………………………………………………………………………………….. 51

گفتار اول : فسخ جعاله در حین انجام عمل……………………………………………………… 51

گفتار دوم : مسئولیت ید عامل …………………………………………………………………….. 52

گفتار سوم: فسخ عامل در حقوق مدنى ایران……………………………………………………. 52

گفتار چهارم:  بطلان قرارداد جعاله……………………………………………………………….. 55

گفتار پنجم : آثار عقدیا ایقاع بودن جعاله ……………………………………………………… 58

گفتار ششم : انعقاد دو جعاله در یک عقد……………………………………………………….. 60

فصل سوم : جعاله در بانکداری

مبحث اول:  ماهیت عقود و قراردادهای بانکی ……………………………………………………….. 63

گفتار اول: تحلیل ماهیت   عقد مرابحه و استصناع …………………………………………….. 63

گفتار دوم:  تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی…………………………………… 66

گفتار سوم : تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی………………… 66

مبحث دوم : مشکلات اعطاى تسهیلات بانکى‏……………………………………………………….. 69

گفتار اول:  محدودیت هاى عقود بانکی…………………………………………………………. 69

گفتار دوم :‌ محدودیت در جعاله بانکی………………………………………………………….. 70

گفتار سوم:‌ محدودیت در جعاله بانکی………………………………………………………….. 73

گفتار چهارم: مشکل عقود غیر مشارکتى………………………………………………………… 75

گفتار پنجم :  خلا موجود در عقود مشارکتى درقانون بانک دارى بدون ربا……………… 83

 نتیجه گیری

نتیجه گیری …………………………………………………………………………………………………. 97

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………. 103

مقدمه

برخی در مورد دین  اسلام گفته اند كه احكام آن منحصر در عبــادات و مناجات است و ایـن در حـالى است كه جوامع كنونى گسترده و مجهز به علــوم و تكنولوژى بوده و نیاز به قوانین پیشرفته و روز آمد دارد. علیرغم این بدگـوئى هـا كه دشمنان و مخالفان اسلام مطرح نموده باید گفت اسـلام در تمام زمینه ها حتـى مسائل كوچك و ریز كه احتمال داشته از پیش حكم و قانون مربوطه را مطرح كرده است. همچنین در مسائل مستحدثه نیز فقها قادر به استخراج قوانین لازم هستنـد. همانطور كه امام خمینى (ره) بارها اشـاره داشتـه اند بیشتـرین دستـورات اســلام و فقهاى اسلامى پیرامون مسائل اقتصادى و سیاسى است و تنها اندكى از احكام آن پیرامون مسائل عبادات است.

اما از آنجا كه تا قبل از پیروزى انقلاب اسلامى در ایران حكومت اسلامى تشكیل نشده بود1 و قوانین و احكام قضائى اقتصادى و سیاسى آن در جوامع مطرح نگردیده لذا فقط مسائل عبادى اسلام از قبیل نماز روزه خمس زكات و حج توسط مراجع عظام و رهبران مذهبى مطرح شده است.

مقررات اقتصادى قضائى سیاسى و دیگر مسائل لازم است اساتید محترم و دانشجویان گرامى توجه بیشترى به احكام اسلامى نموده و مباحث مختلف آن را مورد بحث و تحقیق قرار دهند. مخصوصاً طلاب عزیز حوزه هاى علمیه لازم است هر كدام مبحثى از مسائل اسلامى را مورد نقد و بررسى قرار دهند و در قالب جزوات احكام رسا و روح بخش آن را براى شیفتگان دین مبین اسلام در سراسر گیتى بیان نمایند.

در این نوشته مختصر تلاش بر آن است تا یكى از مباحث اقتصاد اسلامى به نام (جعاله) را كه در معاملات كاربرد فراوانى دارد مورد بررسى قرار گیرد. لازم به یادآورى است كه بحث (جعاله) در بعضى كتب مرجع مانند عروه الوثقى مستمسك مكاسب مقنع و نهایه و هدایة شیخ صدوق انتصار و ناصریه سید مرتضى جواهر الفقه عبدالعزیز براج معروف به قاضى الغنیه حمزه بن على بن زهره حسین الجبلى مراسم سلاربن عبدالعزیز دیلمى كتاب اشاره ابى المجدالحلبى و…

مطرح نشده و یا در بعضى از كتب به صورت مختصر و در حواشى كتاب مورد اشاره واقع شده است. مانند كتاب تتمه الحدایق الناظره و كتاب مقنعه شیخ مفید و…

«جُعاله» آن است که جاعل با عامل قرار بگذارد در مقابل انجام کارى حلال و عقلایى، مال معیّنى را بدهد؛ مانند این که، کسى اعلان کند: «هر کس کتاب گمشدۀ مرا پیدا کند، هزار تومان به او مى‏دهم» و یا «هر کس کتاب یا مقاله ‏اى بنویسد به او جایزه مى‏دهم»؛ به کسى که این قرار را مى ‏گذارد «جاعل» و به شخصى که آن کار را انجام مى ‏دهد، «عامل» مى‏گویند.

«اجاره»؛ یعنی واگذاری منفعت مِلک یا منفعت فعالیت های بدنی خود به دیگری در برابر اجرت و مُزد معیّن.

بیان مساله

عقد جعاله در شمارعقود معین در قانون مدنی ایران است . برابر ماده ۵۶۱ «جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین».  جعاله از نظر لغوی مالی است که به عنوان اجرت برای عملی قرار می دهند ، در اصطلاح حقوق هم همانطور که در ماده فوق آمده نزدیک به معنی لغوی است ، ماده ۵۶۲ می گوید «در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جُعل می نامند» . جعاله از عقود معین معاوضی است ، دو مورد در مقابل هم دارد یکی عمل و دیگری اجرت . جعاله عمل حقوقی احتمالی است عامل شانس و اقبال کم و بیش در آن وجود دارد . عقد جعاله باید تمامی شرایط اساسی ماده ۱۹۰ را در وضعی نه کامل داراباشد و به علاوه دارای شرایط اختصاصی هم هست.

ج‍ع‍ال‍ه‌ م‍اه‍ی‍ت‍ی‌ دوگ‍ان‍ه‌ دارد ی‍ع‍ن‍ی‌ م‍م‍ک‍ن‌ اس‍ت‌ در ب‍رخ‍ی‌ م‍وارد از ع‍م‍ل‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ع‍ق‍د در ج‍ای‌ دی‍گ‍ر از ع‍م‍ل‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ ای‍ق‍اع‌ ت‍ب‍ع‍ی‍ت‌ ک‍ن‍د در واق‍ع‌ ت‍ع‍ری‍ف‌ ارائ‍ه‌ ش‍ده‌ درای‍ن‌ پ‍ای‍ان‌ ن‍ام‍ه‌ ب‍ه‌ ن‍ح‍وی‌ ع‍ام‌ اس‍ت‌ ک‍ه‌ م‍اه‍ی‍ت‌ دوگ‍ان‍ه‌ ج‍ع‍ال‍ه‌ را در ب‍رم‍ی‌گ‍ی‍رد. ج‍ع‍ال‍ه‌ ب‍رخ‍لاف‌ ن‍ظری‍ه‌ م‍طل‍ق‌ ح‍ق‍وق‍دان‍ان‌ و ف‍ق‍ه‍ا ک‍ه‌ م‍ع‍ت‍ق‍د ب‍ه‌ ج‍ای‍ز ب‍ودن‌ آن‌ م‍ی‌ب‍اش‍ن‍د م‍م‍ک‍ن‌ اس‍ت‌ در ب‍رخ‍ی‌ م‍وارد لازم‌ ب‍اش‍د ب‍ن‍اب‍رای‍ن‌ ب‍ه‌ ن‍ظر م‍ی‍رس‍د ل‍زوم‌ و ج‍وز ع‍ق‍ود ت‍اب‍ع‌ م‍ص‍ال‍ح‌ ن‍ه‍ف‍ت‍ه‌ در ن‍ه‍اد ع‍ق‍د ب‍اش‍د.

در این عقد چنانچه جاعل شخص معین ومشخصی را مورد خطاب قرار دهد در اصطلاح ان راجعاله خاص می نامند و در صورتی که شحص خاصی مور خطاب نباشد آنرا جعاله عام می‌گویند.

جعاله از طرف عامل جایز است. چه قبل از شروع به عمل باشد یا بعد از آن ، ولی در صورتی كه در وسط عمل فسخ شود، نسبت به جاعل قبل از شروع عمل جایز است كه عقد را فسخ كند ولی بعد از شروع عامل نسبت به باقی مانده می‌تواند بگوید كه بقیه كار را انجام نده ولی باید كاری كه عامل در گذشته كرده، خود او آن را انجام بدهد. و اگر جاعل فسخ كند و عامل خبر نداشته باشد و كار را تمام كند در این صورت عامل تمام مزد تعیین شده را می‌تواند بگیرد.

هدف تحقیق

بررسی معایب ، محاسن و ویژگی های عقد جعاله بانکی و تسری دادن این محاسن و معایب نسبت به وضعیت زندگی ، معیشت و چرخه های اقتصادی موجود و تاثیر آن بر شاخص های اقتصادی موجود .

اهمیت و ضرورت تحقیق

از طرفی برخی معتقد هستندروابط حقوقی میان طرف های قراردادگشایش اعتبار اسنادی را می توان در قالب عقد جعاله تفسیر و تبیین کرد اما چگونگی تطبیق این دو قراردادرا با یکدیگر مطرح نساخته اند .با وجود این این قرار داد در عرف بامکداری ایران به عنوان عقد جعاله محسوب می گردد.ماده یک جعاله گشایش اعتبار اسنادی جاعل با امضای فرم گشایش اعتبار اسنادی از بانک در خواست می کند با دریافت اسناد حمل ،مبلغ معینی را در وجه ذینفع اعتبار پرداخت و اسناد حمل دریافتی را تسلیم جاعل می کند ماده 2قرار دادیاد شده بابت انجام عملیات جعاله ونیز تــأمین هزینه های ارزی و ریالی آن مبلغی را بعنوان جعل بانک تعیین می کنند.ماده 3 قرارداد مذکور جاعل را به پرداخت مبلغی بابت قسمتی از جعل به عنوان پیش پرداخت و پرداخت مابقی جعل بانک در اقساط موظف می کند ؛بدین ترتیب در قرارداد گشایش اعتبار متقاضی نقش جاعل و بانک گشاینده اعتبار نقش عامل را در عقد جعاله دارند .با این توضیح که متقاضی اعتبار به عنوان جاعل پیشنهادی را برای دریافت اعتبار از سوی بانک مطرح می کند و بانک نیز به عنوان عامل می پذیرد ومیزان جعل را که همان سود وکارمزد بانکی است تعیین می کنند اما این توجیه حقوقی دارای ایراداتی است که مانع از پذیرش آن می شود.

از طرف دیگر جعاله بانکی در موارد بسیاری کاربرد دارد از جمله در تعمیر و احداث راه و ساختمان- خرید و فروش سهام و … که اگر در جامعه و از جمله در بانک ها مورد استفاده قرار گیرد می تواند به چرخه اقتصادی کمک کرده و مشکلات بسیاری را از پیش رو بردارد.

با توجه به گسترش روزافزون نظام بانکداری  در جامعه و نیاز مردم به سپرده گذاری و اخذ تسهیلات از بانک و نیز بالا بودن سودهای بانکی لزوم بازنگری قراردادهای بانکی و نوع عقودی که آنها بر می گزینند را مهم تر و برجسته تر می‌کنند .

تعداد صفحه :116

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی

[add_to_cart id=616095]

   

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد رشت

دانشکده علوم انسانی

گروه آموزشی حقوق

پایان نامه تحصیلی جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد 

 رشته: حقوق خصوصی

عنوان:

بررسی فقهی حقوقی تعهدات ابتدایی

بهار 1394

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

فهرست مطالب

چکیده ………………………………………………………………………..1

مقدمه …………………………………………………………….2

1- بیان مساله ………………………………………………………………4

2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق …………………………………..4

3- سوالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………..4

4- فرضیه های تحقیق …………………………………….5

5- پیشینه تحقیق ………………………………………………………5

6- روش تحقیق ……………………………………………………………………………………..5

7- ساختار تحقیق ……………………………………6

فصل اول(کلیات) …………………………………………………………………………………………………………………………………………………7

1-1 – تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….8

1-1-1- مفهوم تعهد………………………………………………………………………………………………………………………………………………8

1-1-2- اوصاف اصلی تعهد ………………………………………………………………………………………………………………………………..10

1-1-2-1- تعهد رابطه حقوقی است ……………………………………………………………………………………………………………………..10

1-1-2-2-تعهد رابطه حقوقی الزام آور است …………………………………………………………………………………………………………11

1-1-2-3-تعهد به معنی خاص التزام مالی است ……………………………………………………………………………………………………..13

1-1-3- ارکان تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….13

1-1-3-1- موضوع تعهدات …………………………………………………………………………………………………………………………………13

1-1-3-2- دو طرف تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………………14

1-1-4- اسباب ایجاد تعهد …………………………………………………………………………………………………………………………………..15

1-1-5- اقسام تعهد به طور کلی  ………………………………………………………………………………………………………………………….16

1-1-6- الزام و التزام …………………………………………………………………………………………………………………………………………..16

1-1-7- جایگذاری تعهد و التزام به جای یکدیگر……………………………………………………………………………………………………17

1-1-8- مفهوم حاکمیت اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………17

1-1-8-1- مفهوم اراده ………………………………………………………………………………………………………………………………………..18

1-1-8-2- نتایج حقوقی حاکمیت اراده …………………………………………………………………………………………………………………18

1-1-9- عمل حقوقی و واقعه حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………19

1-1-10- اقسام عمل حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………………….20

1-2- شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..21

1-2-1- مفهوم شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………..21

1-2-1-1- معنای لغوی شرط ………………………………………………………………………………………………………………………………21

1-2-1-2- معنای اصطلاحی شرط ……………………………………………………………………………………………………………………….22

1-2-1-3- معنای شرط در آیات و روایات……………………………………………………………………………………………………………..24

1-2-1-4- تعریف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..25

1-2-2- انواع شرط …………………………………………………………………………………………………………………………………………….26

1-2-2-1- به لحاظ استقلال یا وابستگی ……………………………………………………………………………………………………………….26

1-2-2-1-1- شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………………………….26

1-2-2-1-2- شروط ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………………..27

1-2-2-1-3- تمایز شروط ابتدایی از تعهدات ابتدایی به معنای اخص ………………………………………………………………………29

1-2-2-1-4- شروط الحاقی ………………………………………………………………………………………………………………………………..29

1-2-2……………….31

1-2-2-2-1- شرط صفت …………………………………………………………………………………………………………………………………..31

1-2-2-2-2- شرط نتیجه ……………………………………………………………………………………………………………………………………31

1-2-2-2-3- شرط فعل ……………………………………………………………………………………………………………………………………..32

1-2-2-3- تقسیم به لحاظ چگونگی بیان اراده………………………………………………………………………………………………………..32

1-2-2-3-1- شرط صریح …………………………………………………………………………………………………………………………………..33

1-2-2-3-2- شرط ضمنی ………………………………………………………………………………………………………………………………….33

1-2-2-3-2-1- شرط ضمنی بنایی ………………………………………………………………………………………………………………………34

1-2-2-3-2-1-1- شرط بنایی در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………34

1-2-2-3-2-1-1-1- نظریه بطلان ………………………………………………………………………………………………………………………34

1-2-2-3-2-1-1-2- نظریه صحت …………………………………………………………………………………………………………………….35

1-2-2-3-2-1-1-3- نظریه تفصیل …………………………………………………………………………………………………………………….36

1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهای معاصر در مورد شرط بنایی ………………………………………………………………………………….37

1-2-2-3-2-1-2- شرط بنایی در حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………………..37

1-2-2-3-2-2- شرط ضمنی عرفی ……………………………………………………………………………………………………………………..38

1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه……………………………………………………………………………………………….39

1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………39

1-3- عقد  …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………40

1-3-1- مفهوم عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………………….40

1-3-1-1- تعریف تحلیلی عقد ……………………………………………………………………………………………………………………………41

1-3-1-2- تعریف جامع ……………………………………………………………………………………………………………………………………..43

1-3-2- انواع عقد ………………………………………………………………………………………………………………………………………………44

1-3-2-1- تقسیم به لحاظ نفوذ حقوقی ………………………………………………………………………………………………………………..44

1-3-2-1-1- عقد صحیح …………………………………………………………………………………………………………………………………..44

1-3-2-1-2- عقد باطل ………………………………………………………………………………………………………………………………………44

1-3-2-1-3- عقد غیر نافذ …………………………………………………………………………………………………………………………………45

1-3-2-2- تقسیم از حیث دوام ……………………………………………………………………………………………………………………………45

1-3-2-2-1- عقد لازم ……………………………………………………………………………………………………………………………………….45

1-3-2-2-2- عقد جایز ………………………………………………………………………………………………………………………………………45

1-3-2-2-3- عقد خیاری ……………………………………………………………………………………………………………………………………46

1-3-2-3- تقسیم از جهت الگوی ماهیتی ……………………………………………………………………………………………………………..46

1-3-2-3-1- عقد معین ……………………………………………………………………………………………………………………………………..46

1-3-2-3-2- عقد نا معین …………………………………………………………………………………………………………………………………..46

1-3-2-4- تقسیم از جهت اثر ذاتی عقد ……………………………………………………………………………………………………………….47

1-3-2-4-1- عقد تملیکی ………………………………………………………………………………………………………………………………….47

1-3-2-4-2- عقد عهدی ……………………………………………………………………………………………………………………………………47

1-3-2-5- تقسیم از جهت کیفیت انشاء ………………………………………………………………………………………………………………..47

1-3-3- تعریف قرارداد ……………………………………………………………………………………………………………………………………….48

1-3-4- تعریف معامله ………………………………………………………………………………………………………………………………………..48

1-4- ایقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………49

1-4-1- مفهوم ایقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………………49

1-4-2- تحلیل ارکان تعریف ایقاع ………………………………………………………………………………………………………………………..50

1-4-3- تفکیک ماهیت از آثار ماهیت در ایقاعات …………………………………………………………………………………………………..52

1-4-4- اقسام ایقاع …………………………………………………………………………………………………………………………………………….53

1-4-4-1- ایقاع رضایی و تشریفاتی …………………………………………………………………………………………………………………….53

1-4-4-2- ایقاع منجز و معلق ……………………………………………………………………………………………………………………………..54

1-4-4-3- ایقاع لازم و جایز ……………………………………………………………………………………………………………………………….54

1-4-4-4- ایقاع تملیکی،مملک، عهدی و اذنی ……………………………………………………………………………………………………….57

1-4-4-4-1- ایقاع تملیکی …………………………………………………………………………………………………………………………………57

1-4-4-4-2- ایقاع مملک …………………………………………………………………………………………………………………………………..57

1-4-4-4-3- ایقاع عهدی …………………………………………………………………………………………………………………………………..58

1-4-4-4-4- ایقاع اذنی ……………………………………………………………………………………………………………………………………..59

1-4-4-5- ایقاع موجد حق و مسقط حق ………………………………………………………………………………………………………………59

1-4-4-6- ایقاع معین و نا معین …………………………………………………………………………………………………………………………..60

1-4-5- تمیز عقد از ایقاع ……………………………………………………………………………………………………………………………………60

1-4-6- مبانی ایجاد اختلاف در تمیز ایقاع …………………………..62

1-4-7- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول ………………………………………………………………………………………………………………..62

1-4-8- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی ………………………………………………………………………………………………….63

فصل دوم :(بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی و مصادیق آن) …………..65

2-1- تعهد به ازدواج …………………………………………………………………………………………………………………………………………..66

2-1-1- مفهوم وعده …………………………………………………………………………………………………………………………………………..67

2-1-2- بررسی فقهی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….68

2-1-2-1- تعهد به ازدواج در قالب عقد صلح ……………………………………………………………………………………………………….68

2-1-2-1-1- تبیین دلایل الزام آور بودن در قالب صلح یا شرط ضمن عقد ……………………………………………………………….69

2-1-2-1-2- ادله نفوذ و لزوم صلح …………………………………………………………………………………………………………………….69

2-1-2-2- در قالب شرط ……………………………………………………………………………………………………………………………………70

2-1-2-3- در قالب توافق مستقل …………………………………………………………………………………………………………………………70

2-1-2-4- در قالب تعهد ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………….72

2-1-3-  بررسی حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………………………..73

2-1-3-1- در قالب تعهد ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………….74

2-1-3-2- در قالب صلح یا شرط ضمن عقد …………………………………………………………………………………………………………75

2-1-3-2-1- ادله الزام آور بودن در قالب صلح و شرط ………………………………………………………………………………………….75

2-1-3-2-1-1- عدم شمول ماده 1035 ق.م. ………………………………………………………………………………………………………..75

2-1-3-2-1-2- اصل آزادی قراردادها ………………………………………………………………………………………………………………….76

2-1-3-2-2- بررسی ادله عدم الزام آور بودن تعهد به ازدواج ………………………………………………………………………………….77

2-1-3-2-2-1- شمول ماده 1035 ق.م. ……………………………………………………………………………………………………………….77

2-1-3-2-2-2-  عدم استناد به اصل آزادی قراردادها …………………………………………………………………………………………….80

2-2- قولنامه و تعهد یک طرفی آن ……………………………………………………………………………………………………………………….82

2-2-1- مفهوم لغوی قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..83

2-2-2- مفهوم اصطلاحی ……………………………………………………………………………………………………………………………………83

2-2-3- تمیز قولنامه به معنای عام از قرارداد تشکیل بیع ……………87

2-2-4- تمیز قولنامه از مبایعه نامه ………………………………..88

2-2-5- مذاکرات ابتدایی …………………………………………………………………………………………………………………………………….90

2-2-6- سیر تاریخی قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………..91

2-2-7- توصیف قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………92

2-2-8- ماهیت حقوقی قولنامه …………………………………………………………………………………………………………………………….94

2-2-9- مقایسه قولنامه با نهاد های مشابه ………………..95

2-2-9-1-  قولنامه و عقد بیع ………………………………………………………………………………………………………………………………95

2-2-9-2- قولنامه و تعهد به بیع …………………………………………………………………………………………………………………………..99

2-2-9-3- قولنامه و شرط ابتدایی ………………………………………………………………………………………………………………………101

2-2-9-4- قولنامه و بیعانه …………………………………………………………………………………………………………………………………102

2-2-10- انواع قولنامه ………………………………………………………………………………………………………………………………………103

2-2-10-1- از نظر زمان انجام تعهد …………………………………………………………………………………………………………………..103

2-2-10-2-  از نظر نوع تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………………104

2-2-10-3- از جهت مال مورد تعهد ………………………………………………………………………………………………………………….105

2-2-10-3-1-  در مورد اموال غیر منقول ……………………………………………………………………………………………………………105

2-2-10-3-2- در مورد اموال منقول ………………………………………………………………………………………………………………….105

2-2-11- اعتبار قولنامه در صور مختلف ……………………………………………………………………………………………………………..106

2-2-11-1- در قالب شرط ضمن عقد ………………………………………………………………………………………………………………..106

2-2-11-2-  در قالب مبایعه نامه ……………………………………………………………………………………………………………………….108

2-2-11-3- در قالب تعهد متقابل ………………………………………………………………………………………………………………………109

2-2-12- دیدگاه فقهاء در خصوص قولنامه ………………………………………………………………………………………………………….110

2-3- تعهد یک طرفی بیع ………………………………………………………………………………………………………………………………….113

2-3-1- ماهیت حقوقی این تعهد ……………………………………………………………………………………………………………………….113

2-3-2- تعهد یک طرفی بیع و بیعانه …………………………………………………………………………………………………………………..116

2-4- بررسی تاثیر اراده یک جانبه ………………………………117

2-4-1- دیدگاه های حقوقی موافق و مخالف ………………………………………………………………………………………………………118

2-4-1-1- دلایل طرفداران تاثیر اراده یک جانبه …………………………………………………………………………………………………..119

2-4-1-1-1- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی …………………………………………………………………………………………..119

2-4-1-1-2- حاکمیت اراده ……………………………………………………………………………………………………………………………..119

2-4-1-1-3- اثر اعلام اراده موجب ……………………………………………………………………………………………………………………121

2-4-1-1-4- رافع مشکلات حقوقی بودن …………………………………………………………………………………………………………..122

2-4-1-1-5- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی ……………………………………………………………………………………….122

2-4-1-2- دلایل مخالفین تاثیر اراده یک طرفه …………………………………………………………………………………………………….122

2-4-1-2-1- ترجیح اراده شخصی بر دیگری ……………………………………………………………………………………………………..122

2-4-1-2-2- تعارض با حاکمیت اراده ……………………………………………………………………………………………………………….123

2-4-1-2-3- بنای نظریه بر امری غیر واقعی ……………………………………………………………………………………………………….124

2-4-1-2-4- سکوت قانونگذار …………………………………………………………………………………………………………………………124

2-4-1-2-5- عدم قابلیت اثبات تعهد …………………………………………………………………………………………………………………125

2-4-1-2-6- مضر بودن این نظریه برای متعهد ……………………………………………………………………………………………………125

2-4-1-2-7- وجود جایگزین های مناسب تر ……………………………………………………………………………………………………..126

2-4-2- مصادیق ایقاع تعهد آور …………………………………………………………………………………………………………………………127

2-4-2-1- جعاله ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..127

2-4-2-2- ایجاب همراه الزام …………………………………………………………………………………………………………………………….129

2-4-2-3- شرط به نفع شخص ثالث ………………………………………………………………………………………………………………….131

نتیجه گیری و پیشنهاد ……………………………………………………………………………………………………………………132

منابع و ماخذ…………………………………………………………………………………………………………………………….135

چکیده انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………………………..142

چکیده :

ماهیت تعهدات ابتدایی به معنای اخص، چیزی جز تعهدات یک طرفه نمی باشد و در واقع مسامحه در تعبیر است که به شروط ابتدایی که دارای عنصر تراضی و دو طرف است، تعهدات ابتدایی یا بدوی می گویند. که البته در صحت و الزام آور بودن شروط ابتدایی و مصادیق آن مانند قولنامه، با وجود ماده 10 قانون مدنی که عقود نامعین را به شرط مغایر نبودن با قانون صحیح دانسته، تردید نباید کرد و از نظر فقهی هم دلایل کافی برای صحت و اعتبار آن وجود دارد. بنابراین نباید تعهدات ابتدایی را با شروط ابتدایی اشتباه گرفت. اما درخصوص تاثیر اراده یک طرف(ایقاع) یا همان تعهدات ابتدایی به معنای اخص، دلایل و مستندات کافی برای الزام آور و تعهد آور بودن آن به عنوان قاعده عمومی وجود ندارد و نمی توان آن را به عنوان منبع مستقل ایجاد تعهد ذکر نمود و مصادیقی از آن که در قانون تعهد آور دانسته شده، مانند جعاله و ایجاب همراه الزام و…..یا در ایقاع بودن آن شک و تردید وجود دارد و یا این که در واقع، تعهد یک طرفه با یک توافق ضمنی همراه است، که این راه را برای الزام آور و تعهد آور بودن این گونه تعهدات دشوار می نماید.

کلید واژگان: تعهدات ابتدایی، تعهدات یک طرفه، ایقاع، جعاله، ایجاب، توافق ضمنی، شروط ابتدایی، عقد نامعین. 

مقدمه :

افراد هر جامعه که در سرزمین معینی زندگی می کنند خواه نا خواه با یکدیگر روابطی دارند.اگر این روابط متکی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اکثر مردم به وسیله متجاوزان و بزهکاران به مخاطره می افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی و هرج و مرج و ناامنی رواج می یابد.

در یک نظام دموکراسی وضع قوانین عادله می تواند راه سعادت و سلامت یک جامعه را هموار سازد.افراد ملزم به رعایت قانون هستند.اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکالیفی بر عهده می گیرند که به وسیله قانون به آن ها تحمیل می شود.مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکمیت دولتی توجیه  می شود، خارج از تعهدات افراد یک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل یکدیگر نیز تعهداتی دارند که این تعهدات اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور کلی وظیفه ای است که قانون بر عهده شخص        می گذارد.در روابط خصوصی افراد نیز هیچ کس بر فرد دیگر اولویت و سلطه ای ندارد مگر آن که سبب این اولویت ایجاد شود.پس در هر زمانی که این استقلال و برابری بر هم بخورد، این سوال مطرح می شود که چرا شخصی در مقابل شخص دیگر ملزم به انجام کاری شده است؟ به عبارتی مبنای سلطه چیست؟ اگر در جواب بگوییم که قانون مبنای همه ی حقوق و تکالیف است این پاسخ نیز مشکلی را حل نخواهد کرد،  زیرا در مقابلش سوال دیگری مطرح می شود که مبنا و معیار قانون در پذیرش سلطه یکی بر دیگری چیست؟ قانونگذار نیز بی هدف نمی تواند خودسرانه و بدون مبنا، یکی را در مقابل کس دیگر متعهد بداند،  پس در حقیقت باید ببینیم چه امری باعث می شود که قانون، شخصی را در مقابل دیگری مدیون و متعهد می داند.بنابراین باید مبنای تعهد وجود داشته باشد تا کسی در مقابل کس دیگری متعهد خوانده شود.

همانطور که می دانیم، ماهیت ها و روابط حقوقی، امور اعتباری و غیر واقعی و غیر انتزاعی هستند که در مرحله پیدایش نیاز به اراده انسان دارد.بنابراین می توان گفت: اسباب ایجاد تعهد در روابط حقوقی می تواند عقد، ایقاع و یا الزامی قهری باشد.در ادامه با قدری توسعه در پایه ها و اسباب تعهدات، افزون بر عقد باید به شبه عقد، جرم، شبه جرم و قانون اشاره کرد که می توان از آن به عنوان تقسیمی کلاسیک یاد کرد.در نگرش نوین با توجه به عمل و فعالیت به مثابه منشاء اصلی کلیه روابط حقوقی، اسباب تعهد در دو بعد «عمل حقوقی» و «واقعه حقوقی» خلاصه می شود.بر این اساس هر گونه عقد و ایقاع که تحقق آن منوط به قصد انشاء بوده باشد، به عنوان عمل حقوقی در نظر گرفته می شود.در مقابل در بحث واقعه حقوقی، بدون اعتبار قصد انشاء در تحقق، آثار قانونی بر آن مرتب می گردد.

در بعد عمل حقوقی، تعهد شخص، ارادی و خود خواسته است ولی در واقعه حقوقی، خواست شخص دخیل نبوده و حتی گاه موجب تضرر وی می گردد که نمونه اخیر در شمار جرم و شبه جرم دسته بندی         می شود.در تفکیک دو گونه از تحقق رابطه حقوقی باید به یک طرفه بودن آن و اراده طرف دیگر به عنوان مناط تحقق اشاره کرد.حال خود این اعمال حقوقی به دو گروه اصلی تقسیم می شود.اول قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی نفع ویژه خود، درباره مفاد پیمان حاکم به توافق رسیده اند.که البته قراردادهای خصوصی گاه به عنوان وسیله مفید اجتماعی، از دیرباز مورد توجه و مطالعه بوده است، اما در آغاز پیدایش و رشد این نهاد اجتماعی، قراردادهای پراکنده همراه با موضوع مورد نیاز خود نمودار می شد و پرورش می یافت و حقوقدانان به عقدی معین و خاص می پرداختند و شرایط و آثار آن را به نظم می کشیدند و در نتیجه آن چه مورد تحلیل قرار می گرفت، عقود معین بود.ولی به تدریج حصار عقود معین نیز شکست و دایره ابراز اراده گسترش یافت و تراضی، بدون تفاوت در قالب اجتماعی و حقوقی آن، که معین باشد یا نامعین،  ایجاد التزام کرد.

دومین قسم اعمال حقوقی، ایقاعات است که با یک اراده واقع می شود و احتمال دارد حقی برای انشاء کننده به وجود آورد یا دینی بر عهده او گذارد یا رابطه حقوقی پیش از آن را اعتبار بخشد یا از بین ببرد و….نقش ایقاع در زندگی اجتماعی بر خلاف عقد، ناشناخته مانده ودر مسیر تکامل قواعد نیز در نیمه راه از حرکت باز مانده است.برخی از ایقاعات مهم مثل طلاق و فسخ و حیازت مباحات، به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است ولی هیچ بخشی از آن به قواعد عمومی ایقاع نپرداخته است.در کتب حقوقی نیز اثری از یک نظریه عمومی در این باره دیده نمی شود و فقط به صورت پراکنده و به اجمال از آن یاد شده است.مهم ترین دلیل این بی اعتنایی را باید در پیشینه قانون مدنی جستجو کرد، زیرا نه تنها در فقه امامیه مبحث ایقاع به مرز تمهید قواعد عمومی نزدیک نشده، بلکه قانون مدنی فرانسه که به نظر در تدوین، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقی یک طرفی یا تک اراده ای بی اعتنا است و نویسندگان حقوقی آن کشور نیز سعی دارند تا همه اعمال حقوقی را به عقد باز گردانند.بنابراین با توجه به اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی و فقری که در این زمینه احساس می شود، کاوش رهپویان حقوق خصوصی را در این زمینه     می طلبد تا موجب طرح و تدوین قانونی جامع شود، که نگارنده سعی دارد در همین راستا، در حد بضاعت، این نهاد حقوقی و مصادیق آن و دیگر نهادها و مصادیق مشابه را مورد تحلیل و بررسی قرار دهد.

1- بیان مساله :

در تعریف و معرفی تعهدات ابتدایی به هیچ وجه اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای به ویژه در فقه امامیه و به تبع آن در نظر حقوقدانان، آن را شرط ابتدایی به معنای قراردادی که در ضمن عقدی از عقود نباشد،       می دانند و برخی دیگر آن را تعهدی یک طرفه می دانند و به طور کلی می توان گفت حتی در تعریف تعهدات ابتدایی اتفاق نظر وجود ندارد و این اختلاف در الزآم آور بودن یا نبودن این دسته از تعهدات، شدت و حدت بیشتری دارد.در فقه امامیه در مورد تعهدات ابتدایی به معنای عام که منظورشان همان شروط ابتدایی است، اتفاق نظر وجود ندارد.عده ای از فقهای محترم، مخالف وجود و الزام آور بودن این دسته از تعهدات هستند و عده ای دیگر که اقلیت را تشکیل می دهند موافق وجود و الزام آور بودن آن هستند.اما چیزی که بسیار حائز اهمیت است این که پذیرش هر یک از این تعاریف از این گونه از تعهدات مسیر بحث را به طور کلی تغییر خواهد داد.همچنین پذیرش هر کدام از این نظرات دارای آثار مهمی است که بررسی آن هدف این پژوهش است.بنابراین قصد این حقیر بر آن است که با بررسی منابع فقهی و حقوقی معتبر و نظریه دکترین حقوق، با توجه به مقتضیات زمان که به دلیل بالا رفتن سطح زندگی مردم و گسترش روابط حقوقی و تعهدات، پیشرفت کرده است، این مهم را کنکاش نموده و در حد بضاعت با ارائه پیشنهاد در خور، سعی بر رفع این تعارض ها نماییم.

2- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :

امروزه با گسترش روابط حقوقی پیچیده بین افراد جامعه، بسیاری از تعهدات به صورت ابتدایی و خارج از عقود معین یا شرط ضمن آن صورت می گیرد و حتی در بعضی موارد این تعهدات به صورت یک طرفه است که در مورد لازم الاوفاء بودن یا نبودن آن اختلاف نظر های جدی وجود دارد که این اختلاف ها     می تواند دارای آثار بسیار مهمی در روابط حقوقی بین افراد داشته باشد که با توجه به این، ضرورت و اهمیت تحقیق و بررسی این موضوع که در مقالات و پایان نامه های حقوقی کمتر بدان اشاره شده است بیش از پیش احساس می شود.

3- سوالات تحقیق :

1- منظور از تعهدات ابتدایی تعهدات یک طرفه است یا دو طرفه؟و ماهیت این گونه از تعهدات چیست؟

2- آیا مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی را هم در بر می گیرد؟

3- آیا خاستگاه تعهدات ابتدایی و شرط ضمن عقد یکسان است؟

4- آیا تعهدات ابتدایی لازم الوفاء است؟

4- فرضیه های تحقیق :

1- در این خصوص اختلاف نظرهای جدی وجود دارد ولی به نظر نگارنده اجمالا منظور از تعهدات ابتدایی به معنای خاص خود، همان تعهدات یک طرفه است.

2- به طور کلی مفهوم شرط، تعهدات ابتدایی به معنای عام خود که همان شرط ابتدایی است را هم در بر     می گیرد اما تعهدات ابتدایی به معنای اخص(تعهدات یک طرفه)را خیر.

3- به طور کلی خاستگاه تعهد ابتدایی به معنای عام و شرط ضمن عقد یکسان است، اما در مورد تعهدات یک طرفه خیر.

4- تعهد ابتدایی یا همان شرط ابتدایی مانند شرط ضمن عقد لازم الوفاء است اما تعهدات یک طرفه فقط در موارد خاص قانونی لازم الوفاء است.

تعداد صفحه :166

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه ماهیت قراردادهای الکترونیکی و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا

[add_to_cart id=615939]

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

 پایان نامه جهت دریافت درجه كارشناسی ارشد«A.M»

عنوان

ماهیت قراردادهای الکترونیکی و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا

پاییز 1393

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

چکیده

امروزه باید پذیرفت که با گسترش وسایل ارتباط از راه دور، جهان به دهکده ای تبدیل شده که در آن انعقاد قرارداد به عنوان یکی از روابط مورد نیاز نمی تواند همواره از طریق ارتباط مستقیم و فیزیکی انجام گیرد. توسعه بکارگیری وسایل نوین فنّاوری اطلاعات در انعقاد قرارداد و تردید در اعتبار و صحت قراردادهای الکترونیکی، قانونگذاران کشورهای مختلف و سازمان های منطقه ای و بین المللی را بر آن داشته است که در جهت تنظیم و قانونمند کردن روابط کاربران اینترنت به تکاپو افتاده و قوانین و مقرّرات متنوعی را در این زمینه وضع نمایند. رواج استفاده از ابزار الکترونیکی در معاملات و تنوع روش های انعقاد قرارداد از این طریق، ضرورت بررسی نحوه انعقاد و شرایط اساسی شکل گیری این نوع از قراردادها را روشن می سازد. باید گفت که قرارداد الکترونیک نوع خاصی از قراردادها نیست بلکه وصف الکترونیک فقط بیانگر نحوه تشکیل آن است یعنی شکل این نوع قراردادها به صورت الکترونیک است. تشکیل قراردادها معمولاً نیاز به تشریفات خاصی ندارد و به محض اینکه اراده افراد در خصوص ایجاد یک ماهیت حقوقی به مرحله اعلام رسید و مورد توافق قرار گرفت یک قرارداد بین آنها تشکیل می شود. روش اعلام اراده نیز اهمیّت ندارد بلکه هر وسیله که دلالت بر قصد انشای افراد کند، می تواند مواجد آثار حقوقی گردد. حال در قراردادهای الکترونیک اراده افراد از طریق ابزارهای الکترونیک تلاقی کرده و آثار حقوقی به بار می آورند. در این تحقیق نگارنده ضمن پرداختن به ماهیّت قرارداد الکترونیکی به بررسی اثر آن بر حمل و نقل زمینی کالا می پردازد و بر این فرض استوار است که با رواج قراردادهای الکترونیکی در صنعت حمل و نقل زمینی می توان شاهد گسترش تجارت بود. لازم به ذکر است پژوهشگر ابتدا در فصل اول به کلیات پژوهش (بیان مسئله، اهمیت، ضرورت، سوالات و فرضیات پژوهش و…) در فصل دوم به ادبیات تحقیق شامل مفاهیم، ضرورت، تاریخچه قراردادهای الکترونیک و حمل و نقل زمینی کالا  پرداخته و در فصل سوم شرایط تشکیل و انعقاد قراردادهای الکترونیکی مطرح و بررسی گردیده است و در فصل چهارم به مفهوم حمل و نقل زمینی کالا و قرارداد حمل و نقل پرداخته و نهایتاً در فصل پنجم نتایج پژوهش بیان شده است و ضمن بیان چالش ها و مشکلات، راهکارها و پیشنهاداتی جهت اثر قرارداد الکترونیکی بر حمل و نقل زمینی کالا ارائه گردیده است. در انجام این تحقیق از روش بررسی منابع کتابخانه ای و اینترنتی، همچنین استفاده از نظرات خبرگان و صاحب نظران بهره گرفته شده و ابزار گردآوری اطلاعات و مطالعه کتابخانه ای می باشد و در نهایت پاسخ به سوالاتی همچون نقش قرارداد الکترونیک در حمل و نقل زمینی کالا و سوالات جزئی تری چون نحوه انعقاد قرارداد الکترونیکی، اهلیت طرفین معامله، زمان و مکان در قراردادهای الکترونیکی پاسخ داده شده است.

کلمات کلیدی: تجارت، تجارت الکترونیکی، قراردادهای الکترونیکی، حمل و نقل زمینی کالا

فهرست مطالب:

چکیده 1

فصل اول: مـقدمـه. 7

مقدمه. 8

بیان مسأله. 9

اهمیت و ضرورت پژوهش…. 10

پرسش های پژوهش…. 10

فرضیات پژوهش…. 10

مشکلات و موانع پژوهش…. 11

اهداف پژوهش…. 11

پیشینه پژوهش…. 12

روش پژوهش…. 13

سازماندهی تحقیق.. 14

فصل دوم: ادبیات تحقیق… 15

مبحث نخست: تجارت سنتی و تجارت الکترونیک، مفاهیم و تعاریف…. 16

گفتار اول: تجارت سنتی.. 16

گفتار دوم: حقوق تجارت الکترونیک…. 18

بند نخست: تجارت… 18

بند دوم: حقوق تجارت… 18

بند سوم: تجارت الکترونیک، تعاریف و مفاهیم. 19

بند چهارم: مزایای تجارت الکترونیک…. 21

بند پنجم: طبقه بندی تجارت الکترونیکی از روی ماهیت معاملات و ارتباطات… 24

بند ششم: تاریخچه تجارت الکترونیک…. 25

بند ششم: بازار الکترونیکی.. 26

مبحث دوم: قراردادهای الکترونیکی.. 28

گفتار نخست: تشکیل قرارداد الکترونیک…. 28

گفتار دوم: تعریف و ماهیت قرارداد الکترونیکی.. 29

بند نخست: تعریف قرارداد الکترونیکی.. 29

بند دوم: ماهیت قراردادهای الکترونیکی.. 30

گفتار سوم: انعقاد قراردادهای الکترونیکی.. 34

بند اول: اعتبار قراردادهای الکترونیکی.. 35

بند دوم: زمان و مکان وقوع عقد. 35

بند سوم: سیستم های دارای نص خاص….. 36

بند چهارم: سیستم های فاقد نص….. 37

گفتار چهارم: چگونگی اعمال قواعد عمومی در قرارداد الکترونیکی.. 46

بند اول: ماهیت قراردادهای الکترونیکی.. 47

گفتار دوم: مفهوم فنی ارسال و دریافت… 50

مبحث سوم: مفهوم و ماهیت حقوقی قرارداد حمل و نقل.. 55

گفتار اول: مفهوم قرارداد حمل و نقل.. 55

بند اول: تعریف قرارداد حمل و نقل.. 57

فصل سوم: قرارداد های الکترونیکی… 60

مبحث اول: زمان ارسال و دریافت داده پیام. 61

گفتار اول: اهمیت تشخیص زمان ارسال و دریافت داده پیام. 61

گفتار دوم: معیارهای تشخیص زمان ارسال و دریافت داده پیام. 63

بند نخست: در حقوق ایران. 64

بند دوم: در مقررات بین المللی.. 67

مبحث دوم: مکان ارسال و دریافت داده پیام متضمن ایجاب و قبول. 70

گفتار اول: اهمیت تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام. 70

گفتار دوم: معیارهای تشخیص مکان ارسال و دریافت داده پیام. 71

بند نخست: در حقوق ایران. 71

بند دوم: در مقررات بین المللی.. 71

مبحث سوم: ایجاب الکترونیکی.. 73

گفتار اول: مفهوم ایجاب الکترونیکی.. 73

گفتار دوم: مدت اعتبار ایجاب الکترونیکی.. 75

گفتار سوم: آیا مخاطبان ایجاب الکترونیکی باید معین باشند؟. 78

گفتار چهارم: مشروعیت موضوع ایجاب الکترونیکی.. 80

مبحث چهارم: زمان و مکان تشکیل قرارداد الکترونیکی.. 82

گفتار نخست: نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد. 83

بند اول: نتایج تعیین زمان تشکیل قرارداد. 83

بند دوم: نتایج تعیین مکان تشکیل قرارداد. 84

گفتار دوم: تعیین زمان و مکان تشیکل عقود غائبین.. 84

بند اول: نظریه اعلام قبول. 85

بند دوم: نظریه ارسال قبول. 85

بند سوم: نظریه وصول قبول. 85

بند چهارم: نظریه اطلاع از قبول. 85

گفتار سوم: زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 86

بند نخست: زمان ارسال و دریافت داده پیام ها 86

بند دوم: مکان ارسال و دریافت داده پیام ها 89

فصل چهارم: حمل و نقل زمینی کالا.. 91

مبحث اول: متصدی حمل و نقل و مسئولیت آن. 92

گفتار نخست: تاریخچه و اهمیت حمل و نقل زمینی کالا. 92

گفتار دوم: تعریف متصدی حمل و نقل.. 95

گفتار سوم: وظایف متصدی حمل و نقل.. 98

گفتار چهارم: مسئولیت متصدی حمل و نقل.. 99

بند نخست: تعریف مسئولیت… 99

بند دوم: انواع مسئولیت مدنی.. 100

گفتار پنجم: مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل زمینی.. 104

بند نخست: تعهد به وسیله. 105

بند دوم: تعهد به نتیجه. 108

گفتار ششم: وظایف و مسئولیت ارسال کننده 109

گفتار هفتم: وظایف و مسئولیت گیرنده کالا (مرسلٌ الیه) 110

گفتار هشتم: انواع سیستم حمل و نقل کالا در تجارت بین الملل.. 110

مبحث دوم: حمل و نقل و شیوه های آن. 111

گفتار اول:کنوانسیون CmR.. 111

بند اول: قلمرو اجراء کنوانسیون CmR.. 112

بند دوم: محدودیت های کنوانسیون. 113

بند سوم: ویژگی های متصدی حمل و نقل.. 113

گفتار دوم: حمل و نقل سراسری.. 118

بند دوم: حمل و نقل مرکب (ترابری چند نوعی) 121

بند سوم: حمل و نقل به روش کریر- ترانس شیپمنت… 123

مبحث سوم: خصوصیات و ماهیت حقوقی قرارداد حمل و نقل و بارنامه. 125

گفتار اول: قرارداد حمل و نقل.. 125

بند اول: اجاره دانستن قرارداد حمل و نقل.. 126

بند دوم: ودیعه دانستن قرارداد حمل و نقل.. 127

بند سوم: جعاله دانستن قرارداد حمل و نقل.. 127

بند چهارم: مقاطعه دانستن قرارداد حمل و نقل.. 128

گفتار دوم: بارنامـه. 129

بند اول: تعریف بارنامه. 130

بند دوم: انواع بارنامه متداول در حمل و نقل.. 134

بند سوم: صدور بارنامه. 138

بند چهارم: مندرجات بارنامه. 139

بند پنجم: رژیم حقوقی حاکم بر بارنامه. 139

فصل پنجم: نتیجه گیری… 142

نتیجه گیری.. 143

مشکلات… 145

پیشنهادات… 145

منابع و ماخذ.. 146

  مقدمه:

خاصیت علم حقوق پویایی آن است و این علم به مانند سایر علوم با رشد تکنولوژی و تحّول نیاز های بشری همگام بوده و لحظه ای از حرکت بازنمانده است. پیشرفت های اقتصادی و تکنولوژیک موجب شده است تا انسان ها برای رفع نیاز های خود، قراردادهای متعددی را منعقد کنند. نیاز های بشری موجب بروز تکنیک های حقوقی می شود، همچنان که نیاز های گذشتگان باعث پیدایش نهاد های حقوقی مطابق وضعیت آنها شده است.

پس از اختراع و توسعه اینترنت و شبکه های اطلاع رسانی وابسته به آن، پدیده تجارت الکترونیک نیز پا به عرصه ظهور و رو به توسعه نهاد.[1] قراردادهای الکترونیک، یکی از پدیده­های نوظهور در تجارت الکترونیک است. اساساً یکی از مهمترین مباحث حقوقی تجارت الکترونیک انعقاد قراردادهای الزام آور است. فنّاوری اطلاعات این امکان را فراهم آورده است که بسیاری از مبادلات تجاری، داد و ستد ها و ارائه خدمات از طریق اینترنت انجام شوند. گسترش این نوع از روابط معاملاتی و تجاری بین افراد با طرح برخی مسائل حقوقی در زمینه قواعد حاکم بر روابط قراردادی افراد همراه بوده است.[2]

به رسمیت شناختن فنّاوری­های نوین ارتباطی در تشکیل قراردادها، نحوه تشکیل و اعتبار آنها، قابلیت انتساب اسناد الکترونیک، مسائل مربوط به امضای الکترونیک، نحوه پرداخت­های الکترونیک و… از جمله مسائل مهم مطرح در این زمینه بوده است. اساساً، طرح از موارد وضع قواعد جدیدی را نیز طلب نمی­ کند، بلکه با تحلیل و بررسی قواعد موجود نیز می­توان برای چالش­های مطروحه حقوق قراردادها در فضای مجازی، پاسخ مقتضی را یافت و حتی المقدور از وضع قوانین جدید در این عرصه پرهیز کرد.[3]

طبعاً آنچه که گفته شد بدان معنا نیست که محیط جدید بستر مبادلات الکترونیک بی نیاز از وضع قوانین و مقرّرات جدید باشد. باید پذیرفت که اینترنت به عنوان محل انجام روابط حقوقی افراد، دارای ویژگی هایی است که در فنّاوری­های پیش از ظهور اینترنت وجود نداشته است. به همین دلیل تحولات و تغییرات ایجاد شده در روابط حقوقی و معاملاتی افراد مورد توجّه و پذیرش نظام­های حقوقی قرار گرفته و بیشتر آنها برای ایجاد چارچوب قانونی و بسترسازی تقنینی اقدام به وضع قوانین و مقرّرات جدید یا اصلاح قوانین موجود کرده ­اند که در ادامه، در جهت ذکر این مقرره­ها، ضمن تعریف و اشاره به ابعاد اساسی ماهیت قراردادهای الکترونیک، نسبت به تعیین حدود و قلمروی قراردادهای الکترونیک، مبادرت خواهیم نمود.

در همین راستا این نگاشته تحت عنوان «ماهیت قراردادهای الکترونیک و اثر آن در حمل و نقل زمینی کالا» تنظیم گردیده است. امید آن می رود که پژوهش حاضر که ره آورد یک مطالعه نظری در حوزه قراردادهای الکترونیکی و اثر آن می باشد چراغ راهی برای علاقه مندان و محققان این مسیر باشد.

بیان مسأله

بدون شک ما امروز در دوره ای متفاوت با گذشته به سر می­بریم و تغییر و تحول دائمی با سرعتی غیر قابل پیش بینی، به واقعیت انکارناپذیر و اساسی حیات اجتماعی بدل شده‌ است. آنچه که زمینه چنین تغییر و تحولات ژرف و شگرفی را پدید آورده و این برهه از تاریخ را واجد برجستگی و اهمیت فوق­العاده­ای ساخته، دستاوردهای تکنولوژیک جدید و متأخر بشری است. انقلاب ارتباطی- اطلاعاتی سده بیست و یک را باید بسیار فراتر از صرف الکترونیکی­کردن رابطه انسان­ها دانست. تکنولوژی­های نوین ارتباطی و اطلاعاتی، با فراهم­آوردن امکان پیدایی «جامعه شبکه­ ای» که افراد و جوامع را در قالب­های تازه، هویت­های تازه بخشیده، نه تنها قواعد و قوانین حاکم بر ارتباط و تعامل میان انسان­ها، بلکه دیدگاه ما را نسبت به خود، دیگران و جهان تغییر داده‌است. بنابراین با وجود اینترنت و ایجاد تبادل اطلاعات در فضای مجازی و پیدایش خدمات الکترونیکی، قرارداد های الکترونیک نیز به وجود آمد و تعامل افراد در فضایی جدید شکل گرفت.

با توجه به گسترش این نوع از قرارداد ها و انعقاد آن در فضای مجازی حتی با مسافت های مختلف این نیاز احساس شد که در همه شقوق معاملات افراد این امکان برقرار شود لذا نگارنده بر این فرض استوار است که با توجه به قرارداد حمل و نقل زمینی کالا و گاهاً مسافت های متفاوت افراد می توان این گونه از قرارداد ها نیز الکترونیکی شد و در فضای مجازی منعقد شود و درخواست حمل و نقل داده شود. بنابراین اگر این امکان مهیا شود قطعاً حمل و نقل زمینی کالا نیز توسعه و گسترش خواهد یافت.

النهایه باید گفت که موضوع این پژوهش بررسی اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا می باشد که در قالب پنج فصل ارائه می شود. از آنجا که لازمه شناخت اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا، آشنایی با قرارداد الکترونیکی و ادبیات مربوط به آن می باشد.

اهمیت و ضرورت پژوهش

باید توجه داشت که مهم ترین مانع ارتباط افراد در دنیایی کنونی دوری مسافت می باشد و با پیدایش اینترنت این مشکل تا حدودی حل شده است اما نکته مهم بهره گیری از این امکانت در جهت حل معضلات بشری  تسهیل ارتباطات و معاملات می باشد.

باید گفت که در باب تجارت الکترونیک و بالاخص قرارداد های الکترونیک از تصویب قانون تجارت الکترونیک تا به امروز مباحث زیادی بیان شده است اما در ارتباط با اثر قرارداد الکترونیک و ارتباط آن با حمل و نقل زمینی کالا حرفی به میان نیامده است و با توجه به گسترش تجارت بین الملل و زحماتی که در باب ثبت سفارش و ارسال کالا و حمل و نقل کالا وجود دارد و تسهیل تجارت با بهره گرفتن از خدمات الکترونیکی و قرارداد های منعقده در فضای مجازی، نگارنده بر خود واجب دید با بررسی این موضوع و بیان مشکلات و تبیین مفاهیم مورد نیاز سعی در رفع نقصان و ترویج و تشویق و گسترش غیر حضوری قرارداد ها در زمینه حمل و نقل زمینی کالا دارد.

پرسش های پژوهش

  1. قرارداد الکترونیکی چیست و چه اثری بر حمل و نقل زمینی کالا دارد؟
  2. اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی و آثار آن چگونه است؟
  3. قرارداد حمل و نقل چیست و آیا امکان الکترونیکی شدن آن وجود دارد؟

فرضیات پژوهش

فرضیات اولیه ای که این پژوهش به منظور بررسی آنها انجام می شود عبارتند از:

  1. قراردادهای الکترونیکی باعث گسترش تجارت بین الملل می شود و به منظور تسهیل در امر ارتباط رواج این نوع قرارداد ها می تواند نقش به سزایی در حمل و نقل زمینی کالا داشته باشد.
  2. قراردادهای الکترونیکی در فضای جدیدی به نام فضای مجازی اتفاق می افتد که این فضا فاقد مرز جغرافیایی است. لذا نحوه انعقاد این گونه قراردادها، زمان انعقاد و نحوه امضا آن در محیط مجازی با قراردادهای سنتی متفاوت است.
  3. با توجه به پیشرفت تکنولوژی و نیاز روزمره و گسترش تجارت برای تسهیل در این امر لازم است که با بهره گرفتن از ابزارهای موجود و شرکت های ثبت سفارش و ارسال کالا این امر قابل وقوع می باشد.

مشکلات و موانع پژوهش

با توجه به بکر بودن موضوع، پیرامون اثر قرارداد الکترونیک بر حمل و نقل زمینی کالا هیچ منبعی وجود نداشت و از آنجایی که قراردادهای الکترونیک چند صباحی است جای خود را در میان اهل تحقیق باز کرده و وارد ادبیات حقوقی کشور شده هنوز منابع متعدّدی در این زمینه وجود ندارد و نگارنده پیرامون این موضوع با کمبود منابع مواجه شد.

لازم به ذکر است پژوهش حاضر برای اولین بار در صدد است ارتباط بین قرارداد الکترونیکی و قرارداد حمل و نقل را کشف و تاثیر قرارداد های الکترونیکی را در حمل و نقل زمینی کالا بیان نماید. لذا با تحقیق و مراجعه به سازمان هایی همچون سازمان اسناد و کتابخانه ملی ایران، مرکز اسناد و کتابخانه مجلس شورای اسلامی و همچنین با بررسی و جست جو از میان سایت ها و منابع دست اول انگلیسی سعی بر این داشت که بتواند از کاستی های این مسیر بکاهد و نقصان موجود را برطرف نماید. 

اهداف پژوهش

هدف اصلی و اساسی از انجام این تحقیق این است که قراردادهای الکترونیکی جهت استفاده عموم معرفی شود و جایگزین نوع سنتی آن قرارگیرد، چرا که دنیای امروز به سمت تجارت بین الملل می رود و هرچه شرایط انعقاد قرارداد با افراد در سایر کشور ها تسهیل یابد تجارت افزایش پیدا می کند. و النهایه حمل و نقل زمینی کالا نیز گسترش می یابد. در همین راستا اهداف فرعی زیر نیز در هنگام تدوین مورد توجه نگارنده قرار گرفته است:

آشنایی با مبانی و شرایط انعقاد و اثبات قراردادهای الکترونیکی

بررسی و ارزیابی قرارداد الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا

معرفی قراردادهای الکترونیکی و استفاده تجار در قراردادهای حمل و نقل زمینی کالا

همچنین این تحقیق به نحوی ارائه خواهد شد که برای موارد زیر مناسب باشد:

  1. شرکتها و مؤسسات فعال در حوزه تجارت الکترونیکی.
  2. مؤسسات دولتی و غیردولتی که نسبت به امکانات و/یا خدمات ارائه شده از سوی خود به موجب قانون، قرارداد یا عرف در قبال خسارات وارده به اشخاص ثالث مسؤولیت مدنی دارند. مانند بانکها، رساها و مؤسسات مخابراتی.
  3. شرکتهای مرتبط با رایانه‌هایی که از آنها برای انعقاد قرارداد یا تبادل داده استفاده می‌شود.
  4. مؤسساتی که به صورت آن‌لاین (برخط) اقدام به فعالیت‌های نشر، پخش و ارتباط با عموم یا مخاطبان خاص می‌نمایند.
  5. شرکتها و مؤسساتی که به طور قابل توجهی در فعالیت‌های تجاری، صنفی یا حرفه‌ای خود از نامه الکترونیکی استفاده می‌کنند.
  6. افرادی که اقدام به دریافت کالا و/یا خدمات از طریق اینترنت نموده یا به طور مستمر از این شویه برای خرید یا اطلاع از وضعیت روز بازار استفاده می‌کنند.
  7. تجار و شرکتهای حمل و نقل بین المللی کالا

[1]– البته لازم  به ذکر است که تاریخچه تجارت الکترونیک با تاریخچه اختراعات قدیمی مثل کابل، مودم، الکترونیک، کامپیوتر و اینترنت گره خورده است. در این مفهوم، قراردادهای تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال 1991 محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده ­اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای پروسه انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود. در واقع تجارت الکترونیک برای آسان سازی معاملات اقتصادی به صورت قراردادهای آنلاین و الکترونیک تعریف شد. استفاده از این فناوری مانند ELECTRONIC DATA INTERCHANGE (EDI) تبادل الکترونیکی اطلاعات و ELECTRONIC FUNDS TRANSFER (EFT)  انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر 1970 معرفی شده ­اند و به شرکتها و سازمانها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. این امکانات، اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارشهای خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی می­دهد. با رشد و پذیرش کارت اعتباری، AUTOMATED TELLER MACHINE  (ATM) ماشین تحویلدار خودکار و تلفن بانک در دهه 1980 باعث فرم گیری قراردادهای تجارت الکترونیک شد. نوع دیگر قراردادهای تجارت الکترونیک سیستم رزرواسیون هواپیمایی بوسیله SABRE در آمریکا و TRAVICOM در بریتانیا، بود که در سال 1988 به کار گرفته شد. از دهه 1990 به بعد تجارت الکترونیک شامل اضافاتی مثل ENTERPRISE RESOURCE PLANNING SYSTEM (ERP) سیستم برنامه ریزی منابع سرمایه. DATA MINING داده کاوی، DATA WAREHOUSING انبار نیز گردید.

[2]– کاهانی، رضا، 1386، پیدایش و رشد مبادلات الکترونیک در جهان و ایران، روشنفکر، ش 12، ص 1.

[3]– Quatted Rezai to Allen. Tom,and Widdison,Robin.Can Computers Make Contracts.Harvard Journal of Law and Technology,Vol,p302,p1.

تعداد صفحه :158

قیمت :37500 تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com