3- نتیجه مجرمانه

هر چند که در برخی از مواقع صرف توسل به وسابل متقلبانه واجد عنوان جزایی خاصی است لیکن کلاهبرداری و تدلیس در معاملات از زمره جرایم مطلق که در آنها حصول نتیجه خاص برای تحقق ضروری نیست (مثل ادای شهادت ، صدور چک ، سوگند دروغ یا افتراء ) نمی باشد بلکه از زمره جرایم مفید هستند که شرط تحقق آنها حصول نتیجه خاص می باشد . نتیجه ای که بنا به تصریح قانون حصول آن برای تحقق جرم کلاهبرداری لازم است عبارت از « بردن مال دیگری ) ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری پس از ذکر برخی از عملیات متقلبانه اشعار می دارد « وجوه و یا اموال ، اسناد یا حوالجات یا قبوض یا نفاصا حساب و امثال آنها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد » بنابراین شرط تحقق جرم کلاهبرداری ، اضرار طرف و استفاده کلاهبردار ، شخص ثالث یا تبانی کلاهبردار است .

در جرم تدلیس نیز اعمال فریبنده باید منتهی به انعقاد معامله گردد تا مرتکب را بتوان مستحق مجازات شناخت . بدین ترتیب نتیجه مجرمانه در جرم تدلیس « تحقق  قراردادی » است که در صورت آگاهی طرف قرارداد از واقع چنین تراضی حاصل نمی شد . هر چند مقنن صراحتاً به « تحقق قرارداد » اشاره نداشته است لیکن از فحوای کلام مقنن این برداشت به سهولت ممکن است . قانون گذار در ماده 648 ق.م.ا تصریح می دارد « چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازد.اج طرف خود را فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود » . در این ماده قانون گذار از بردن نفع مادی یا معنوی برای مرتکب یا اضرار به طرف مقابل سخن نیاورده بلکه متذکر شده که فریب منجر به وقوع عقد می گردد لذا مشخص می شود که عنصر نتیجه در جرم تدلیس « تحقق قرارداد» است نه بردن مال دیگری هر چند که در عقود مالی مرتکب نفع مالی نیز تحصیل می کند . اما آنچه مشترک در همه اقسام تدلیس در معاملات است « تحقق عقد » بوده که به وسیله آن نفع مادی و معنوی نیز برای مرتکب تحصیل می شود به طور کلی در جرم کلاهبرداری و تدلیس در عنصر نتیجه از جهت لزوم نتیجه مجرمانه با یکدیگر مشابهت دارد  لیکن نوع نتیجه در آن دو متفاوت است البته در مواردی ممکن است وسایل متقلبانه در هر دو جرم به یک نتیجه مشترک بیانجامد مثلل آن که طرف قرارداد با پنهان نمودن عیب یا نمایاندن صفت کمال در قراردادهای دولتی معامل را فریب و با بستن قرارداد وجه یا نفعی بیشتر از آنچه مورد معامله می ارزد به دست آورده که علاوه حصول « تحقق عقد » بردن مال دیگری و اضرار به غیر نیز اتفاق افتاده است .

گفتار دوم : تشابه درعنصرمعنوی

1-سوء نیت عام در ارتکاب عمل متقلبانه

منظور از سوء منیت عام اراده خود آگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه و در این دو جرم عبارت از قصد استفاده از وسیله متقلبانه در واقع عمد در فعل ) است . به عبارت دیگر کلاهبردار و مدلس باید با علم به تقلبی بودن وسیله مورد استفاده خود در استفاده از آن عمد داشته باشد . پس هر گاه کسی به اشتباه ولی صادقانه معتقد به غیر متقلبانه بودن عمل خود باشد و یا ارتکاب به عمل فریبنده و متقلبانه در حالت ناهوشیاری مثلاً در حالت مستی کامل یا تحت تاثیر هیپنوتیزم ، صورت گرفته باشد ، رکن سوء نیت عام متزلزل خواهد بود .

به تعبیر دیگر تدلیس در معاملات و کلاهبرداری هر دو از جرائم عمدی هستند که مرتکبین آن در ارتکاب رفتار مجرمانه یعنی عمل فریبنده و متقلبانه ، باید دارای عمد و قصد باشند .

2-اشتراک در سوء نیت خاص

جز دوم عنصر روانی جرم کلاهبرداری و تدلیس در معاملات سوء نیت خاص یعنی قصد رسیدن به نتیجه مجرمانه است . فرد مرتکب از توسل به اعمال فریب آمیز و متقلبانه می تواند در پی اهداف مختلفی باشد . از قبیل انتقام گیری ، کسب شهرت و اعتبار ، پذیرفته شدن در دانشگاه ، خارج کردن مال خود از ید دیگری ، بردن مال غیر ، جلب نظر دیگری برای ازدواج ، جلب رضایت دیگری برای انعقاد

پیمان و بسیاری ار اهداف دیگر حال از میان همه این اهداف وجود و اثبات قصد خاص بردن مال مال دیگری برای تحقق جرم کلاهبرداری و قصد جلب رضایت طرف قرارداد برای انعقاد معامله با خود فرد یا فرد مورد نظر برای تحقق تدلیس در معاملات ضروری است .

قدر مشترک تدلیس و کلاهبرداری از جهت سوء نیت خاص را باید نیاز هر دو به وجود سوء نیت خاص دانست نه در سوء نیت خاص واحد . به تعبیر دیگر ی این از جهت لزوم سوء نیت خاص با یکدیگر تشابه و از جهت نوع سوء نیت خاص با یکدیگر تمایز دارند .

ممکن است با استناد به ماده 599 قانون مجازات اسلامی گفته شود این دو جرم در تعلق سوء نیت خاص هم مشترک می باشند . قصد خاص در هر دو به دست آوردن نفع یا مال غیر می باشد . در پاسخ باید گفت که سوء نیت خاص در جرم تدلیس در معاملات باید یا عاقد همه اقسام تدلیس در معاملات نظیر تدلیس در نکاح ، تدلیس در تعهد سهام و غیر داشت که در این دو با وجود آن که نفعی حاصل شده است تردیدی در تحقق تدلیس وجود ندارد .

گفتار سوم: اشتراک در مجازات

1-اشتراک در نوع مجازات

تدلیس در معاملات و کلاهبرداری هر دو از جرایم تعزیر و بازدارنده هستند . بنابراین قواعد حاکم بر مجازات ها بازدارنده جز در مواردی که قانون مستثنی کرده است به طور یکسان بر این دو مجازات اعمال می شود . تعزیر و تادیب عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین شده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی ، شلاق . (ماده 16 ق.م.ا)

مجازاتهای بازدارنده تنیز تادیب و عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد . (ماده 17)

بازدارنده بازدارندگی وصف هر نوع مجازاتی می باشد و به مجازات خاصی تعلق ندارد و انتخاب وصف بازدارند برای کیفری مذکور در ماده 17 که سابقاً تعزیرات حکومتی نامیده می شدند فقط به جهت معین بودن نوع و میزان است با عنایت به تعریف تعزیرات شرعی و در تبصره 1 ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری می توان گفت اصطلاح بازدارنده در مقابل تعزیرات شرعی است ، شامل تعزیراتی که در شرع مقرر شده می شود و این اضطلاح تعزیر و بازدارنده رابطه عموم خصوص مطلق وجود دارد به بیان دیگر هر مجازات های بازدارنده شامل تعزیرات هم می شود اما مجازات تعزیری شرعی بازدارنده به حساب نمی آید .

به طور کلی تعزیرات را می توان بر دو دسته تقسیم نمود یک دسته جرایمی است که در زمان شارع اختیار تعزیر آن در دست حاکم بوده است . تعزیرات شرعی نامیده می شوند و دسته دوم جرایمی هستند که به تعبیر ماده 17 تخلف از مقررات و نظامات حکومتی نامیده شده است یعنی جرایمی نظیر تخلفات رانندگی ، شهرسازی ، محیط زیست  که در زمان شارع وجود نداشته است و به مقتضای زمان و مکان جرم شناخته می شوند بنابراین وجه ممیزه تعزیر از بازدارنده وجود سابقه برای تعزیر است (  مهرپور ،1386 ، 67-13 ).

با تئوجه به این مطالب اکنون نوبت این سوال است که مجازات های حریم تدلیس و کلاهبرداری از نوع مجازاتهای بازدارنده هستند یا تعزیری . فایده عملی این بحث آن است که در قانون آیین دادرسی کیفری تنها مجازاتهای بازدارنده ، مشمول مقررات مرور زمان می شود .

در پاسخ باید گفقت تردیدی نیست که آن دسته از مصادیق جرم تدلیس در معاملات که در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی جرم انکاری شده است نظیر تدلیس در نکاح ، تدلیس در معاملات دولتی همگی بازدارنده تلقی می شوند . اداره حقوقی قوه قضائیه در این خصوص در یکی از نظریات خود آورده است « با توجه به تعریف مجازات بازدارنده در ماده 17 ق.م.ا مصوب 1370 تمام مجازاتهای مذکور در کتاب از قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که نوع و میزان آن در قانون مشخص شده است .

برای حفظ نظم و مصلحت اجتماعی اعمال می شود مجازات بازدارنده است می تواند مشمول مرور زمان گردد ( نظریه مشورتی 8013/7 – 13/11/78 ،  شکری و قادر ، 1386 ، 53 ).

به نظر می رسد آن دسته از مصادیق تدلیس که در قوانین قبل از انقلاب در قانون تجارت ، قانون ثبت ، ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی ، قانون مجازات انتقال مال غیر جرم شناخته شده اند ، نیز بازدارند تلقی می شوند . زیرا ملاک وجه ممیزه تعزیر از بازدارنده وجود سابقه و ریشه شرعی و فقهی برای تعزیر است ، مصادیق مذکور نظیر تدلیس در تعهد سهام و اوراق قرضه ، تادیه قیمت سهام ، معامله معارض با سند رسمی ، تدلیس در معاملات دولتی ، انتقال مال غیر در زمان شارع وجود نداشته صرفاً به مقتضای مصلحت زمان و مکان جرم انگاری شده اند .

در خصوص مجازات کلاهبرداری نیز به نظر می رسد اطلاق تعزیرات شرعی نادرست باشد زیرا هر چند در متون فقهی از کلاهبرداری تحت عنوان احتیال نام برده شده است (محقق حلی  ،1349 ، ج 4 ، 182 ) لیکن گستره جرم کلاهبرداری به گونه ای است که همه مصادیق آن در تعریف محتال قرار نمی گیرد لذا اطلاق مجازات بازدارنده بر جرم کلاهبرداری وجیه تر بوده و همه مصادیق آن را در بر می گیرد.

2-چگونگی اشتراک در میزان مجازات

در مواردی که مصادیق تدلیس در معاملات در حکم کلاهبرداری دانسته شده است میزان مجازات آن با کلاهبرداری یکسان خواهد بود . از جمله این موارد می توان به تدلیس در تعهد سهام و خرید اوراق قرضه موضوع ماده 246 ق.ت تدلیس در معاملات معارض ، تدلیس در انتقال مال غیر ، تدلیس در تعهد سهام و تادیه قیمت سهام موضوع ماده 90 ق.ت در شرکتهای مختلط اشاره کرد . ما گفته نماند که این تشابه در میزان مجازات اختصاص به کلاهبرداری تام ساده دارد . در مواردی که کلاهبرداری مشدد باشد جرایم فوق الذکر هر چند کیفیات مقرر در جرم کلاهبرداری مشدد را هم داشته باشد . مجازات کلاهبرداری ساده را خواهند داشت ، نه مجازات کلاهبرداری مشدد را  .

مبحث سوم : تفاوتهای جرم کلاهبرداری و تدلیس در معاملات

علی رغم مشابهت های فراوانی که بین این دو جرم وجود دارند نباید جرم تدلیس در معاملات و کلاهبرداری را یک جرم دانست بلکه این جرم تفاوتهای ظریفی با یکدیگر دارد که آنها را نسبت به یکدیگر مستقل می سازد وجود اشتراکات فراوان میان دو جرم باعث شده است برخی از حقوقدانان استقلالی برای جرم تدلیس در معاملات قائل نشوند ، یکی از حقوقدانان در این خصوص می نویسد « دسیسه و تقلب در معامله ماهیتاً فرقی با کلاهبرداری ندارند لیکن قانون گذار بنابه دلایلی تحمل مجازات کلاهبرداری عام را به مرتکبین این گونه اعمال به مصلحت ندانسته و مجازات کمتری را برای آنان پیش بینی کرده است .( میرمحمد صادقی ، 1386 ، 119).

گفتار نخست : تمایز در عنصر مادی

1- رفتار فیزیکی ( تحقق تدلیس با ترک فعل و اختصاص کلاهبرداری به فعل )

ترک فعل حتی اگر توام با سوء نیت باشد و موجب اغفال طرف مقابل و ورود ضربه به وی نیز بشود هیچ گاه نمی تواند عنصر مادی جرم کلاهبرداری را تشکیل دهد بنابراین هر گاه برای مثال الف به تصور این که «ب» مسئول اخذ وجوه مربوط به صدور گذرنامه است مبالغی را به وی بپردازد و «ب» با علم به اشتباه الف وجوه مزبور را دریافت دارد و در واقع از گوشزد کردن اشتباه الف به او خودداری نماید وی را نمی توان مرتکب جرم کلاهبرداری دانست . حتی اگر شخص ثالثی در حضور الف شخص ب را رئیس اداره گذرنامه خطاب کرده و ب نیز با سکوت خود موجب به اشتباه افتادن و در نتیجه پرداخت وجهی توسط وی به خود شود باز نمی توان ب را صرف سکوت کلاهبردار دانست ، مگر آن که قبلاً با شخص ثالث در این زمینه تبانی کرده باشد که در این حالت ممکن است به اعتبار تبانی قبلی و اخذ مال مباشر جرم کلاهبرداری و شخص ثالث ، شریک جرم تلقی گردد .

همین طور اگر متقاضی خرید سهام شرکتی به فروشنده سهام مراجعه کرده و از وی بخواهد که در صورت مطلوب بود ن وضعیت شرکت و مقرون به صرفه صرفه بودن خرید سهام آن تعدادی از سهام خود را بفروشد و سهام دار مزبور با علم به نامطلوب بودن وضعیت شرکت و در شرف ورشکستگی قرار داشتن آن سهام خود را به متقاضی خرید فروخته و از این رهگذر ، خود منتفع شده و خریدار سهام را متضرر نماید او را نمی توان کلاهبردار دانست ریرا وی تنها از اظهار حقیقت به طرف مقابل خودداری کرده است .

بنابراین تردیدی وجود ندارد که صرف عدم ذکر عیوب مبیع توسط فروشنده به خریدار هر چند ممکن است بعداً موجب خیار عیب یا غبن برای خریدار گردد هیچ گاه نمی تواند  کلاهبرداری محسوب شود . عدم کفایت ترک فعل برای تحقق جرم کلاهبرداری در رویه قضایی نیز مورد تاکید قرار گرفته است و در یکی از آرای می خوانیم « اگر کارمندی مدد معاش دختر خود را که شوهر کرده بگیرد عمل کلاهبرداری نخواهد بود .» ( رای شماره 2496 مورخ 31/3/1337 ، بازگیر ، 1375 ، 128 ).

دلیل این امر واضح است در واقع کارمند مورد بحث تنها از مطلع کردن مقامات مربوطه نسبت به ازدواج دخترش که موجب عدم استحقاق او نسبت به دریافت کمک دختر می شود خودداری کرده است و این یک فعل مثبت مقرون به حیله و تقلب نبوده و بلکه ترک فعل است .

این در حالی است که نوعی دیگر رفتار مجرمانه تدلیس در معاملات نظیر تدلیس در معاملات دولتی ، نکاح ، تدلیس در قالب معامله معارض ، را می باید ترک فعل دانست البته در خصوص مصادیق ترک فعلی که می تواند محقق جرم تدلیس باشد اختلاف نظر وجود دارد .

به عقیده پاره ای از نویسندگان در حالتی که عیب پنهان است و با وارسی متعارف نمی توان به آن پی برد این تکلیف اخلاقی وجود دارد که عیب پنهان بیان شود ، سکوت آگاه از عیب به ویژه در مواردی که طرف معامله به حسن نیت او اعتماد کرده است نوعی نیرنگ و فریب است که حقوق نباید از آن بگذرد. (  نجفی ، 19981م، ج 23 ، 246 ؛ انصاری ، 1421 ، ج 2 ، 262 ؛ سید محمد جواد عاملی ، 1416 ، ج 4 ، 629 ؛ شهید ثانی ، مسالک افهام ، بی تا ، ج 1 ، 193 ).

حتی گروهی دیگر از فقها اعتقاد دارند فروشنده باید عیوب کالا را به مشتری بگوید و گرنه مرتکب غش شده است خواه عیب آشکار باشد یا نهان ( شیخ طوسی ، 1411ه ، ج 2 ، 138 ؛شیخ طوسی، 1420 ه، ج 2 ،  55 ؛ حسن حلی ، بی تا ، ج 1 ، 183 ).

و پاره ای دیگر از نویسندگان نیز معتقدند باید بین بهره برداری از جهل و گول زدن و فریب دادن (اغواء به جهل) تفاوت گذارد و تنها قسم اخیر را تدلیس شمرد . باید به اوضاع و احوال و شرایط هر دعوا کرد و به عرف داد و ستد نیز عنایت داشت و در مجموع احراز کرد که آیا خاموش ماندن طرف قرارداد فریبکاری به منزله دروغ است یا هیچ فریب و حیله ای را نمی توان ساکت نسبت داد . برای مثال در معامله فراورده نهای صنعتی این وظیفه عرضی برای فروشندگان وجود دارد که اطلاعات مربوط به شیوه کار و عیوب پنهانی مبیع را در اختیار مصرف کنندگان قرار دهند در نتیجه کتمان واقع در دید عرف و نیرنگ و ملامت بار جلوه می کند . با وجود این کسی که نیمی از حقیقت را می گوید و می داند که شنونده آن را تمام حقیقت می پندارد ، مرتکب دروغ گویی شده است و کار او را باید نوعی فریب دانست (  کاتوزیان ، 1385 ، ج 5 ، ص 283 ).

حاصل آن که عمل منفی و یا ترک فعل در موردی م.ی تواند موجب تد لیس گردد که جهتی از جهات شخص مکلف به انجام آن بوده است . ( امامی ، 1373 ، ج 4 ، 470 ).

همچنان که سکوت یکی از زوجین در میان عیوب و در اشتباه گذاردن طرف مقابل موجب تحقق جرم تدلیس می شود . زیرا عرفاً و اخلاقاً و شرعاً کسی که دارای عیوب می باشد ، واحب است که طرف مقابل را مطلع کند و در صورت خودداری از این تکلیف ترک فعل نموده است . لذا می توان گفت که عنصر مادی جرم ماده 647 ق.م.ا  علاوه بر فعل ترک فعل نیز می باشد . اداره حقوقی قوه قضایی نیز عمل زن باکره ای را که واقعه ازدواج قبلی خود را قبل از ازدواج دوم از شوهرش مکتوم نگاه داشته بود فریب در ازدواج د انسته است . ( نظریه مشورتی 4075/7 مورخ 8/8/64 ، شهری ،  ستوده جهرمی ، 1375 ، ج 2، ص 651 ؛ برای دیدن نظری که ترک فعل از مصادیق تدلیس می داند رجوع کنید به شکری ، قادر  ، 1386 ، ص 727 ، توضیح ذیل ماده 647 ؛ عباس زراعت ، شرح قانون مجازات اسلامی ، تعزیرات ، 1377، ج 2 ،  203 ؛ عباس زراعت ، شرح قانون مجازات اسلامی تعزیرات ، 1377 ، ج 1 ، 454 ).

به موجب ماده 599 ق.م.ا تدلیس نمودن در معامات دولتی نیز به هر طریق و به هر نحوی جرم بوده که یکی از عنصر مادی آن می تواند ترک فعل از جهت تعیین نقدار ، یا صفت یا قیمت بیش از حد متعارف مورد معامله باشد . بنابراین حالتی که شخص عهده دار معامله تعمداً عیوب پنهانی مورد معامله را بیان نمی دارد یا در پاسخ پرسش مشتری از انصاف مورد معامله به یک صفت کمالی ، سکوت پیشه می کند و از این طریق نفعی را برای خود یا دیگری تحصیل می کند که همان اندازه مرتکب تدلیس شده است که با عملیات فریبنده عیب آشکار کالا را بپوشاند ، یا کالا را انصاف به اوصاف کمال نماید .

به هر تقدیر این اتفاق نظر وجود دارد که عنصر مادی جرم تدلیس علاوه بر فعل در مواردی هر چند نادر می تواند ترک فعل باشد . همین امر مشخصه جرم کلاهبرداری از تدلیس در معاملات است .

البته قانون گذار برخی از مصادیق جرم تدلیس در معاملات مانند تدلیس در تعهد سهام و تادیه قیمت سهام و خرید اوراق قرضه در شرکت های مختلط سهامی ، تدلیس در معامله معارض ، صرفاً با ارتکاب فعل مثبت امکان پذیر می داند لیکن این امر نباید این توهم را به وجود آورد که ترک فعل کافی از برای تحقق تدلیس نیست ، بلکه اوصاف جرم تدلیس را باید با لحاظ همه مصادیق آن باز شناخت نه از برخی مصادیق که ممکن است استثنائاً برخی اوصاف در آنها نباشد ، یا قیود و شرایط اضافی به آنها ضمیمه گردد .